Como vimos, uma leitura absolutamente dogmática e positivista do Direito, visando apenas o prisma normativo é não só insuficiente, como assim pode gerar conseqüências de alheamento, dominação, manutenção das posições de poder e reverência aos interesses egoísticos.
O próprio Hesse (1991, p. 19-21) estabeleceu que determinados movimentos da realidade social são aptos, inclusive, a extirpar a eficácia do projeto constitucional. Neste sentido, imaginar o Direito como um sistema alheio à determinação social seria uma ilusão (BOURDIEU, p. 210-211).
Por isso, para bem aplicar o Direito, urge compreender não apenas a norma, e suas vinculações sistemáticas internas no âmbito do ordenamento jurídico; mas também urge analisar toda a faticidade que exsurge da realidade social, que, por um lado, influenciará na hermenêutica e aplicação do Direito (como veremos adiante, os intérpretes estão no mundo e são influenciados por este mundo: a tradição); e de outro, será importante norte para que esta hermenêutica e aplicação do Direito possa regular e conformar esta mesma realidade social. Vejamos.
Realmente, em relação à realidade social como influência (ou apoderação), explica Bourdieu (1989, p. 210) que o Direito está muito longe de ser um sistema autorreferido, sem o peso das forças sociais. Não, muito pelo contrário, para Bourdieu (1989, p. 210), o Direito e a Jurisprudência são um reflexo direto das relações de força existentes, notadamente as forças econômicas, servindo como instrumento de dominação, em favor das classes privilegiadas.
Neste passo, o Direito não caminharia com suas próprias forças, ou somente sob os auspícios de sua pura lógica interna. O Direito espelharia também o complexo de forças sociais predominantes e seria instrumento de legitimação destes e de manutenção de suas posições de poder (BOURDIEU, 1989, p. 210-211).
E que a crença de que o Direito é um sistema autorreferido, baseado em equidade e racionalidade (o que garantiria a adesão dos dominados à ordem vigente), seria apenas uma forma de realçar a sua força simbólica (e toda sua capacidade de dominação). (BOURDIEU, 1989, p. 210).
Neste sentido, explica Bourdieu (1989, p. 215-216) que tal sentimento de racionalidade, a ilusão de que o Direito seria autorreferido, exsurgiria, dentre outros meios, da utilização de elementos de linguagem, onde, por meio da neutralização (com o uso de construções passivas e frases impessoais, por exemplo) e da universalização (como o uso do indicativo na enunciação das normas) da linguagem jurídica, obter-se-ia uma crença de o Direito é neutro, impessoal e universal; ou seja, uma crença de que a norma será criada e terá sua aplicação independente de fatores econômicos ou sociais de poder.
Como ainda, isto seria fruto de um intenso trabalho da doutrina, a quem caberia sempre sistematizar, argumentar e justificar o corpo jurídico como algo rigoroso e racional. (BOURDIEU, 1989, p. 214).
Neste sentido, o ato relativamente arbitrário de decidir (como decidir que precedente se aplica em que caso e em que medida, já que os casos nunca são absolutamente iguais), ganharia contornos de racionalidade e objetividade, o que serviria para esconder como as
forças dominantes condicionam o Direito em favor dos seus propósitos (BOURDIEU, 1989, p. 230-231).
Desta forma, as forças políticas e econômicas (e seus interesses egoísticos) podem colonizar o Direito e direcioná-lo não a objetivos de interesse coletivo, mas sim a interesses próprios de legitimação das classes dominantes.
Sendo certo que, muitas vezes, estas tentativas de captura do Direito e da própria constituição assumem contornos de sufocar e inviabilizar o projeto constitucional; e a partir daí, toda a sustentabilidade da eficácia da Lei Magna pode restar ameaçada, como assim o próprio futuro, já que as forças que ameaçam a constituição, em grande medida, são as mesmas que ameaçam o porvir.
Por outro lado, o olhar do intérprete não tem que se focar somente nos perigos vindos dos fatores reais de poder. O intérprete tem que ter um olhar também no resultado da conformação social, no sentido de aperfeiçoar e perceber se a própria ordem constitucional está sendo bem sucedida; ou seja, se a constituição em sua perspectiva transformadora (SUNSTEIN, 2001a, p. 05), está efetivando o seu trabalho de conformação da realidade social, de acordo com o seu projeto constitucional.
Inclusive no que pertine às ameaças trazidas pela modernidade, pela técnica e pelo desenvolvimento, que trazem, como vimos, sempre novos desafios. Neste ponto, vale lembrar o novo imperativo categórico trazido por Jonas (2015, p. 215) de que o caminho depende sempre do que foi feito no último passo; pois, a cada passo, novas ameaças surgem e o caminho pode ter que ser refeito.
Explicando de outro modo, a realidade social também serve de parâmetro para verificar se o projeto constitucional está sendo bem sucedido, se as promessas constitucionais estão sendo efetivadas, e se todas as condições de possibilidade do ser da constituição estão sendo albergadas. E se o projeto constitucional tem condição de ser cumprido no futuro.
Ou se a constituição está inserida numa perspectiva simbólica, onde há um absoluto descompasso entre a constituição normativa e a realidade da práxis social. Ou seja, conforme acentua Neves (2011, p. 91): “o fato de que o texto constitucional não é suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada.” Ou ainda, em caracterizar-se por “uma ausência generalizada de orientação das expectativas normativas, conforme as determinações dos dispositivos da Constituição.” (2011, p. 92).
E o que pode ser pior, se o projeto constitucional em tese serve como elemento de normalização das expectativas e de instrumento de dominação social; por haver “um bloqueio permanente e estrutural da concretização dos critérios/programas jurídico-constitucionais pela
injunção de outros códigos sistêmicos e por determinações do mundo da vida.” (NEVES, 2011, p. 93).
Nesta medida, “ao código lícito/ilícito sobrepõem-se outros códigos diferença orientadores da ação e vivência sociais.” (NEVES, 2011, p. 93).
Sendo ainda mais relevante, o alerta de Neves de que, em alguma medida, todas as constituições normativas têm sua carga simbólica, apenas que, em alguns casos, este simbolismo fica hipertrofiado e atinge uma parte essencial do núcleo da constituição (o âmago do projeto constitucional) e acaba imunizando o sistema político contra outras alternativas (NEVES, 2011, p. 98).
Deste modo, em função da realidade mutável, da mudança de paradigmas, e da lógica da dominação vinculada ao ordenamento jurídico não faz absoluto sentido um Direito vinculado a verdades inexoráveis e imutáveis. Um Direito entregue a paradigmas do passado (tradição inautêntica), vinculados a uma realidade social não mais presente, ou a uma expectativa social que não está mais vigente.
Daí a advertência de Feitosa (2012, p. 147-153), que prega uma abordagem científica do Direito, com vista a superar o paradigma positivista, isolado de determinações sociais, isolado da perspectiva histórica e focada apenas no conteúdo normativo, como se a norma isoladamente, sem olhar para o seio social, pudesse concretizar o seu escopo de regular a vida em sociedade.
É de se mencionar, na análise das funções do Direito que, em sendo este um fenômeno social, o ponto de partida não pode ser o indivíduo isolado e sim o ser social. Fora disso o direito perde o sentido e qualquer teoria perde, na tentativa de explicá-lo desta forma, potencial heurístico, o que pode se dar ou por um erro metodológico ou por distorção ideológica deliberada do objeto. Ver o sujeito de direito como indivíduo isolado – é assim que o concebe o paradigma liberal – e não como resultado de um processo histórico que ocorre perante nossos olhos constitui- se um erro metodológico de imaginar uma suposta produção do indivíduo fora da coletividade. (FEITOSA, 2012, p. 153).
Neste sentido, a saída para o Direito é a busca da totalidade, ou seja, mergulhar no mundo dos fatos, sob todos os prismas e conexões possíveis, para entender como a realidade social condiciona o Direito; e a partir daí denotar as melhores estratégias para que o Direito possa objetivamente ser instrumento de transformação social (FEITOSA, 2012,p. 154).
Exatamente porque percebendo o que é a realidade, e o que ela representa em termos de obstáculos, necessidades e oportunidades, pode o intérprete melhor aplicar o Direito, no sentido de que esta aplicação tenha o mister de execução do projeto constitucional.
Sendo que isto é particularmente importante em sede de controle da liberdade decisória, já que, na busca do melhor direcionamento para uma determinada situação, urge que se compreenda não só a realidade fática que precisa ser transformada e todas as suas implicações, inclusive os privilégios que ela chancela; mas também as consequências e resultados desejados desta transformação; levando em conta, inclusive, a advertência de Jonas (2015) da necessidade de precaução, pois muitas vezes em termos de conseqüências de intervenções humanas, estas podem ser imprevisíveis. E daí a necessidade do uso da heurística do temor.
2.9 LIBERDADE DECISÓRIA E A PROTEÇÃO DA FORÇA NORMATIVA DA