A constituição como «lex fundamentalis»

Na Idade Média assistimos ao desenvolvimento da noção de lei fundamental. Nos primeiros tempos, corresponde a sedimentação, em termos vagos, de um conjunto de princípios ético- religiosos e de normas consuetudinárias ou pactícias, que vinculavam reciprocamente o rei e as várias classes sociais, não podendo ser violadas pelo titular do poder soberano.

A ideia da lei fundamental como lei suprema limitativa dos poderes soberanos virá a ser particularmente salientada pelos monar-cómacos franceses e reconduzida à velha distinção do século VI entre «lois de royaume» e «lois du roi» n_{. Estas últimas eram feitas pelo rei}

hominum coetus quoque modo congregatus, sed coetus multidudinis júris consensu et utilitatis communione sociatus». Como se vê, se CÍCERO não tem em vista falar da República Romana como Estado dotado de

personalidade jurídica, no sentido moderno, também flão identifica populus com multitudo, ou seja, como um simples agregado de indivíduos. Curioso seria investigar se na definição de CÍCERO não estarão já presentes as ideias de poder constituinte do povo e de contrato social (sed coetus multitudinis consensu) que virão a ser agitadas pelo jusnaturalismo e racionalismo modernos.

8 _{Cfr. GAUDEMET, Institutions, cit., pp. 35 ss.} 9 _{Cfr. G}

AUDEMET, ob. cit., que cita de FRANCISCI, Storia dei diritto romano, vol. III, p. 108; J. GLISSEN, Introdução

histórica ao direito, Lisboa, 1986, p. 419. 10 _V

ON HIPPEL, Historia de Ia Filosofia Política, cit., vol. I, p. 239, salienta ainda a estreita relação entre direito e povo expressa no facto de o povo ter na elaboração das leis uma das suas missões fundamentais.

11 _{Segundo a investigação de A. L}

EMAIRE Les lois fondamentales de Ia monarchie française d'aprés les théoriciens

de Vancien regime, Paris, 1907, p. 106, o termo «loi fondamentale» foi utilizado pela primeira vez no ano de 1576

num folheto anónimo a propósito das declarações do duque de Alençon (Briéve remonstrance à Ia noblesse de

France sur le faict de Ia Déclaration de Monseigneur le duc d'Alençon). Eis um extracto significativo deste folheto: «Amais à Ia vérité il est par dessus Ia loy, comme 1'édifice est par dessus son fondement, lequel on ne peut abbatre sans que

Direito Constitucional

e, por conseguinte, a ele competia modificá-las ou revogá-las; as primeiras eram leis fundamentais da sociedade, uma espécie de lex terrae n _{e de direito natural que o rei devia}

respeitar13_.

A ideia de leis fundamentais vem a ser agitada pela teoria política do último quartel do século XVII, mas sem que ainda hoje exista uma posição definida sobre as características destas leis fundamentais. A questão, em termos simplificados, era esta: por que é que certas leis se devem considerar «fundamentais», diferentemente de outras que apenas são designadas por «leis do reino»? De todas as discussões, actuais e passadas, sobre a noção de leis fundamentais, as respostas sobre os elementos caracterizadores destas leis apontam em duas direcções: (1) são leis fundamentais (leges fundamentales) as leis de natureza contratual determinadoras dos direitos de participação no poder por parte do rei e por p^rte dos estados do reino; (2) são leis fundamentais as leis de natureza superior (hierarquia superior), por regularem matérias referentes à «constituição» do reino. Possivelmente, os dois elementos estariam presentes (embora com acentuações diversas) para se poder afirmar que as «leges fundamentalis» te-

Védifice tombe. Aussi quand l'on abbat les lois fondamentales d'un royaume, le royaume, le roy et Ia royauté qui son basties dessus tombem quand et quand. Bien est vray qu 'il y a bien en un, royaume aucunes loix (voire beaucoup), qui se peuvent changer, corriger et abolir, selon Ia circonstance du temps et des personnes et qualité d'affaires; mais les lois fondamentales d'un royaume ne se peuvent jarrimais abolir, que royaume ne tombe bien tost aprés. Ce sont les lois dont Monsigneur entendi ici parler, et dont il lui déplaist de les voir violes, et mal observées en France».

Sobre as teorias políticas dos monarcómanos (sobretudo a teoria do contrato e a teoria da resistência à tirania) veja-se a História das Ideias Políticas, dirigida por JEAN TOUCHARD, Vol. III, Lisboa, 1970, p. 49 ss e entre nós, por último, A. M. HESPANHA, História das Instituições, Coimbra, 1982, pp. 307 ss.

12 _{A lex terrae, invocada na época feudal, exprimia a originária paridade de posições entre o soberano e os senhores}

feudais e dela deriva a exigência de uma base consensual para as suas relações, bem como a garantia dos direitos concedidos «por nossa própria e boa vontade». Cfr. MORTATI, Dottrine generali, cit., p. 85.

13 _{Como se sabe, em Portugal também se falou das leis fundamentais do reino, superiores à vontade do soberano e}

consideradas por alguns como o germe das constituições escritas. Na Dedução Chronologica e Analytica de POMBAL pode ler-se: «por augusto que seja o poder dos reis só não é contudo superior à lei fundamental do Estado. São juizes soberanos das riquezas e da fortuna dos seus vassalos, dispen-sadores da justiça e distribuidores das mercês, mas por isso não devem observar menos uma lei primitiva à qual são devedores das suas coroas» (§ 602).

Sobre o alcance e conteúdo da pretensa lei fundamental (forma monárquica de governo e ordem da sucessão da coroa) cfr. as referências de MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, cit, p. 410, e de A. M. HESPA-NHA, História das Instituições, p. 312.

riam uma força superior às outras porque o próprio soberano estava por elas vinculado, não as podendo alterar ou modificar unilateral-mente (ideia central), e porque essas leis eram a «causae efficientes e fundamenta» da majestade pessoal do monarca, referindo-se a «coisas essenciais do governo» (ideia constitucional)

As diferentes posições assumidas sobre o sentido de leis fundamentais — designadamente as de Pascoal de MELO FREIRE e António RIBEIRO DOS SANTOS têm sempre como (pré-compreensão) as duas ideias salientadas no texto: a) a ideia contratualista, e daí o postulado de elas só poderem ser «estabelecidas», «declaradas», «dispensadas» e «derrogadas» pelos três «Estados do Reyno» juntos em cortes (RIBEIRO DOS SANTOS); b) a ideia constitucional, e daí o facto de se incluir nestas leis as normas de sucessão, com base na legitimidade hereditária (MELO FREIRE), e «os costumes gerais e notórios que interessam o corpo da Nação» (RIBEIRO DOS SANTOS). Sobre a teoria política destes dois célebres juristas portugueses cfr., por último, ESTEVES PEREIRA, O Pensamento político em Portugal no Século

xvm. Lisboa, 1983, pp. 253 ss.

6. A constituição como ordenação sistemática e racional da comunidade política através de