O direito constitucional é um «direito que gravita sobre si mesmo» (SMEND). Através desta frase lapidar, pretende-se salientar a especificidade dos meios de tutela e das sanções jurídicas das normas constitucionais. Por vezes, considera-se mesmo o direito constitucional como «direito sem sanção» ou como um conjunto de normas imperfectae ou minus quam perfectae, dado que a sua violação não é acompanhada por medidas de coerção (sanções) jurídicas adequadas. Trata-se de uma perspectiva largamente tributária das concepções imperativísticas do direito. Estas concepções, além de merecerem severas críticas em sede de teoria geral do direito relativamente à exigência de coercibilidade e de sanção como características das normas jurídicas, revelam-se também inadequadas para captar a função promocional do direito constitucional. Este direito, à semelhança de muitos outros ramos da ordem jurídica, não tem hoje apenas uma função «repressiva»; incumbe-lhe igualmente uma função promocional. Se, nas constituições liberais, a um Estado-garantia corresponde um modelo constitucional tendencialmente repressivo, protector e organizatório, nas constituições sociais informadas pela ideia de democracia económica, social e cultural, a um Estado-interventor corresponde um padrão de lei fundamental, promocional, coordenador e incentivante (exs.: art. 58.73 — «Incumbe ao Estado, através da aplicação de planos de política económica e social, garantir o direito ao trabalho»; art. 63.72 — «Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado»).
A ideia de direito constitucional como «direito sem sanção» só é válida se com ela se quer aludir à ideia de autogarantia, como traço diferenciador deste direito relativamente aos outros ramos da ordem jurídica. A observância das suas normas não é assegurada pela força de outras instâncias superiores da ordem jurídica; é um direito que gravita sobre si mesmo, apelando para as suas próprias forças e garantias, de forma a assegurar as condições de realização e execução das suas normas. Daí que não haja, rigorosamente, um «defensor da constituição» fora ou acima do direito constitucional: todos os órgãos dos poderes públicos, e, de forma especial, os órgãos de soberania, devem assumir a responsabilidade do respeito e cumprimento das normas constitucionais, independentemente de estas serem ou não susceptíveis de execução forçada (coercibilidade) e de à não observância das mesmas se ligar qualquer tipo de consequência desfavorável (sanção).
Direito Constitucional
Da especificidade do direito constitucional como direito «autogaran-tido» resulta a necessidade de ligar a ideia de sanção (cfr. infra, Parte IV, Padrão III) ao ordenamento constitucional no seu conjunto (e não a cada uma das normas isoladamente consideradas) e de desenvolver um conceito de sanção mais amplo que o dos outros ramos de direito, pois algumas das sanções constitucionais destinam-se não a reparar um dano ou a reintegrar situações pré-existentes (ex.: sanções de direito civil e direito administrativo) nem a infligir uma punição aos autores de comportamentos ilegais ou ilícitos (sanções disciplinares e criminais), mas a tornar efectiva a responsabilidade dos órgãos constitucionais pelo não exercício das suas competências e funções nos termos constitucionais (daí a consideração, por ex., como sanções constitucionais, de institutos como a dissolução da AR, demissão do governo, etc).
Mais uma vez, o discurso do texto é um discurso conotativo, que pressupõe o conhecimento de problemas e noções centrais de teoria jurídica: noção de «direito» (como «ordem de coerção» ou como «ordem justa informada pela ideia de direito»), ideia de coacção jurídica, sentido da pretensão de validade e vigência das normas jurídicas, etc. Para uma visão global e introdutória cfr., entre nós, BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito, cit., pp. 31 ss.
No plano específico do direito constitucional, a intertextualidade deixou--se já entrever: retoma-se a ideia de R. SMEND, «Verfassung und Verfassungs-recht», in Staatsrechtliche Abhandlungen, 2.a ed., Berlin, 1968, p. 159, que ca- racterizava o direito constitucional como um «sistema de integração gravitando sobre si próprio». Glosando a mesma ideia, cfr., por último, K. HESSE, «Das Grundgesetz in der Entwicklung. Aufgabe und Funktion», in E. BENDA/W. MAIHOFER/H. VOGEL, Handbuch des Verfassungsrechts, Berlin, 1983, p. 19. Para uma crítica da exigência da coercibilidade e da sanção como caracteres diferenciadores das normas jurídicas, cfr., no plano do direito constitucional, V. CRISAFULLI, Lezioni di Diritto Costituzionale, 2.a ed., Padova, 1976, Vol. I, p. 23.
A outra ideia a reter é a de que ao direito constitucional se assinala uma indeclinável função promocional O que interessará, sob este ponto de vista, é insistir não tanto na ideia repressiva de inconsti-tucionalidade, mas sim captar, no plano metódico-constitucional, a operatividade funcional das normas e princípios impositivos de fins, tarefas e programas constitucionais. A garantia do cumprimento e execução destas normas não deriva, a título principal, da existência de um controlo de inconstitucionalidade por omissão (cfr. art. 283.°), mas da existência de um sistema constitucional integrado de competências, impositivo da realização das tarefas constitucionalmente atribuídas aos órgãos dos poderes públicos9.
9 A literatura mais sugestiva sobre a diferença entre um ordenamento repressivo e um ordenamento promocional
parece-nos ser a de BOBBIO, Dalla strutura alia funzione, Milano, 1977. Cfr., também, as interessantes considerações de G. PECES BARBA, «La nueva constitución espanola desde Ia filosofia dei Derecho», in Doe. Adm., n.° 180 ( 1978), pp. 26 ss.
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Finalmente, não se pode hoje desconhecer a profunda influência da jurisprudência dos tribunais constitucionais no sentido da transformação do direito constitucional num direito perfeito (R. WAHL). Como norma perfeita de controlo, a lei fundamental positiva tem vindo progressivamente a ser aplicada, de forma directa, pelas jurisdições constitucionais. Na verdade, os tribunais constitucionais (e todos os tribunais com competência de fiscalizações da constituciona-lidade) têm desenvolvido as respectivas jurisprudências mantendo firme o princípio de que todos os actos normativos se deverem orientar materialmente pelas constituições 10.
A jurisdicionalização do direito constitucional está mesmo na base do «moderno constitucionalismo», chegando a retomar-se a velha fórmula americana — «a constituição é o que os juizes dizem» — (juiz HUGHES: «We are under a
constitution, but the constitution is what the judge say it is») e a definir-se a constituição como «acto
jurisprudencial». Cfr., por ex., D. ROUSSEAU, «Une résurrection: Ia notion de constitution», in R.D.P., 1/1990, p. 16. Cfr. também a obra colectiva Le constitutionnalisme aujourd'hui, 1984. Diferente deste «novo constitucionalismo» é o chamado «pós-constitucionalismo» que, ancorado numa teoria económica da constituição, propõe uma leitura do contrato social e do pacto fundador a partir da imagem do homem da ciência económica, designadamente na sua orientação neo-clássica. Cfr. J. BUCHANAN/ /G. TUIXOCK, The Calculus ofConsent. Logical Foundation of
Constitutional Democracy, l.a ed., Ann Arbor, 1962.