1. Os dados sociológicos, antropológicos e culturais
A teoria de SIEYES sobre o carácter omnipotente e incondicio-nado do poder constituinte merece hoje grandes reticências sob vários pontos de vista. A ideia do "soberano" (povo) deve articular- se com a ideia, atrás referida, do procedimento constituinte como um compromisso, constituído por elementos contratuais reais (grupos políticos, religiosos, económicos, sociais) e por elementos contratuais fictícios (contrato de uma geração vinculante de gerações futuras).
a) Dados "reais " e "naturais "
O consenso fundamental contratualmente estabelecido não pode, em primeiro lugar, ignorar o condicionamento do conteúdo das normas jurídicas pelos dados "reais" e "naturais" de uma comunidade. Um acto constituinte não é um "estampido isolado no tempo" nem uma criação do direito a partir do nada. Como logo salientou Montes-quieu (Esprit des Lois, I, 1 e 3), as leis (naturalmente, também as leis constitucionais) são "rapports nécessaires qui dérivent de Ia nature des choses", ou seja, estão condicionadas por dados naturais, económi-
cos, culturais ("natureza das coisas", "Natur der Sache", "Natura-lien", "Realien"). b) Dado antropológico
Se se desejar a revelação, reconhecimento e observância do imperativo categórico-colectivo da legitimidade da constituição no sentido do "justo materialmente aceite", então o poder constituinte não pode impor decisões intrinsecamente vazias ou "diktats" volun-taristas- criacionistas próprios de uma "terra de ninguém". Desde logo, ele tem de ter em conta o dado antropológico, ou seja, o homem, as suas disposições de comportamento, as suas motivações fragmentárias, os seus programas biológicos, as suas mundividências e cosmo-visões. Os padrões de comportamento, culturalmente condicionados, têm influência na determinação da "reserva de constituição" (quais as questões que devem ser resolvidas através de "normas superiores"?) e na densificação intrínseca das normas constitucionais (exemplo: nos quadrantes culturais e antropológicos portugueses o poder constituinte não poderia "reconhecer" a poligamia como base da família).
c) Dados institucionais
Um horizonte de sentido é também fornecido ao poder constituinte pelos institutos e instituições sociologicamente enraizados, mas transportadores de ideias regulativas de relações sociais (família, propriedade, autonomia local, autonomia universitária).
d) Imagens do homem
Antropologicamente importante revela-se a própria imagem do homem, com os seus fim, as suas necessidades, os seus ideias (exs: a ideia de homem com os seus direitos inalienáveis, a antropologia optimista confiante na razão e capacidade do homem e das suas leis para "transformar", "construir" ou "reconstruir" o mundo; a antropologia pessimista com as ideias de "ordem", "poder, "egoísmo").
e) Fins da comunidade
Os "fins supremos" de uma comunidade exercem, de igual modo, influência na modelação constituinte de uma "norma das normas" como é a constituição (exs: o fim de uma comunidade é o bem estar individual dos seus membros? é a garantia do poder nacional do
Estado ou da raça? é o desenvolvimento de valores culturais e comunitários?). f) Sentimento jurídico
Em todas as comunidades existe, difuso ou expresso, profundo ou superficial, um determinado sentimento jurídico (Rechtsgefuhl), um autónomo e pessoal "considerar justo ou injusto", "ser direito ou não ser direito" que é comungado pela maioria dos membros da comunidade e influencia a resposta normativa do poder constituinte ao fixar os padrões básicos de justiça de uma ordem juridicamente organizada (ex: a pena de morte é "contra" o sentimento jurídico do povo português; o racismo não está em sintonia com o sentimento jurídico consensualmente prevalecente na sociedade portuguesa).
g) Experiência de valores
Neste complexo processo de positivação constituinte nunca é demais pôr em relevo a dimensão constitutiva da experiência dos valores. Não se trata de escolher aprioristicamente valores e isolá-los num "reino de valores", mas de afirmar a intima conexão do sentimento jurídico com certos valores (realizados ou não) como, por exemplo, o valor da liberdade, da igualdade, da paz, da confiança, da segurança, da ecologia.
2. A supraconstitucionalidade autogenerativa
Todos os elementos atrás referidos contribuem para o desenvolvimento de uma supraconstitucionalidade autogenerativa (S. RIALS) que, embora não constitua uma "ordem de valores" ou uma "ordem natural" suprajurídica, transporta, pelo menos, uma reserva de juridi- cidade e de justiça — relativa, contingente, histórica, não arbitrária —, que o poder constituinte deve mediar e densificar de forma a tornar a própria constituição uma reserva de justiça (MORLOCK).
O discurso do texto tem em conta complexos problemas da teoria e filosofia jurídicas, das teorias do Estado e da Constituição. É bom de ver que os limites do poder constituinte apontam para o problema da validade material do
direito (cfr. CASTANHEIRA NEVES, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, p. 424; Fontes de Direito, in Polis, Vol. III), recebem sugestões da antropologia e do institucionalismo (cfr. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito
Direito Constitucional
Discurso Legitimador, p. 20 ss., e P. HÀBERLE, Das Menschenbild im Verfas-sungsstaat, 1988), fazem aceno a ideias da autoreferencialidade e da supraconsti-tucionalidade (cfr. S. RIALS, Supraconstitutionnalité et systematicité du
droit, Archives de Philosophie du Droit, Vol. 33 (1986); W. KRAWIETZ, "Recht und moderne Systemtheorie", in
Vernunft und Erfahrung in Rechtsdenken der Gegenwart, Rechtstheorie, Beiheft, 10 (1986). 3. A dimensão utópico-constituinte
Não deve esquecer-se que a validade de um ordenamento constitucional está decisivamente condicionada pela sua efectividade. Se efectividade e legitimidade não são nem podem ser a mesma coisa 29, o juizo de legitimidade comporta algumas dimensões dos "juizos políticos de adequação", pelo menos no sentido da necessidade de uma relação de coerência entre a constituição formal (a criar pelo poder constituinte) e a constituição material. Todavia, não obstante os "constrangimentos racionalistas" (HABERMAS) da constituição material (económicos, políticos, sociais, culturais, religiosos), a pretensão de legitimidade de uma constituição obrigará sempre, num "plano de pragmática universal", a que o poder constituinte se oriente por uma lógica autónoma de razões, comunicadas e invocadas pelos agentes num contexto de discussão intersubjectiva democraticamente aceite. Precisamente por isso, se a emergência de um "pacto fundador' não se divorcia da evolução ou processo civilizacional (N. ELIAS), todas as dimensões deste processo — desenvolvimento das forças produtivas associadas ao progresso do conhecimento científico e desenvolvimento de estruturas normativas ligadas à formação da consciência ético-jurídica — sofrem a intervenção mediadora dos homens, desejo- sos de assegurar a validade geral dos seus enunciados (verdade) e das suas normas (justiça). O projecto utópico das constituições permanece como projecto ou tentativa (refutável) da verdade e da justiça (por parte da humanidade, dos homens, das comunidades).
O discurso do texto transporta claras ressonâncias habermasianas na medida em que pressupõe as regras universais da "competência comunicacional" e do discurso racional: inteligibilidade (Verstandlichkeif), verdade (Wahrheit), "justeza" (Reichtigkeii), veridicidade (Wahrhaftigkeit). Cfr. J. HABERMAS, Vorstudien und Ergánzungen zur Theorie
des Kommunikativen Handelns, 29 Cfr., em sentido diferente, G. Z
Frankfurt/M, 1989. Indirectamente, rejeita-se o projecto de N. LUHMANN do funcionalismo universal, interessado pessimisticamente na adaptação e sobrevivência do "indivíduo" e do "sistema".