Constituinte e Poder Constituinte

A teoria clássica do poder constituinte se remete à obra O que é o terceiro

estado?, de Emmanuel Joseph Sieyès, que atribui a sua titularidade à ideia abstrata de Nação,

remetendo o seu exercício necessariamente a uma Assembleia Constituinte. O poder constituinte originário seria inicial, ilimitado e incondicional e promoveria uma ruptura total com o passado371. Na modernidade, a titularidade de poder constituinte é deslocada para o povo, com a ficção da soberania popular dando sentido para garantir a legitimidade das interações comunicativas. Neste cenário, o poder constituinte seria limitado apenas pela cultura, pelos valores compartilhados pelo povo e pelas tradições, negando uma ruptura com o passado372. A manifestação do poder constituinte pelo povo pode se dar de diversas maneiras, além da Assembleia Constituinte, como pode meio de referendos e plebiscitos, bem como por

369 _{MAUS, Ingeborg. ―Judiciário como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na}

‗sociedade orfã‘‖ em Novos Estudos, n. 58, São Paulo : Ceprap, 2000, pp. 190-192.

370 _{BERCOVICI, Op. Cit., 2004, p. 20-24.}

371 _{SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa: Qu‘est que le Tiers État? 4ª ed. Trad. Norma}

Azevedo. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001, p. 49-55.

372 _{FREITAS, Hudson Couto Ferreira de. Teoria(s) do Poder Constituinte: visão clássica, visão moderna e}

meio da participação ativa da sociedade civil no gozo da cidadania. Tais manifestações do poder constituinte na constante atualização da Constituição formal em face das mutações na sociedade não se confundem com a noção de Constituinte como reflexo de um momento crucial de decisão de refundação do Estado em uma situação de ruptura estrutural da ordem constitucional.

Atualmente, denomina-se Constituinte um processo – jurídico-político-social – em que se estabelece uma série de escolhas o mais representativa possível das diversas opiniões existentes em uma comunidade organizada na forma de Estado. A partir de um complexo de programas e operações que se concretizam em reuniões, audiências públicas, discussões, onde se debatem temas fundamentais da comunidade, elabora-se um texto final que se promulga como Constituição. Teoricamente, é chamada de constituinte a assembleia que congrega poderes soberanos para fazer a Constituição. Do ponto de vista da legitimidade política, a Assembleia Constituinte deve ser convocada para funcionar paralelamente ao Parlamento, com a finalidade exclusiva de fazer a Constituição, desvinculada de qualquer função legislativa ordinária373. Do ponto de vista sociológico, a Assembleia Constituinte se constitui como um sistema de organização voltado para a tomada de decisões a partir de processos comunicativos de integração com os demais sistemas sociais parciais com o objetivo de reproduzir em um texto a Constituição do Estado.

Negri indica que, da perspectiva da ciência jurídica, o poder constituinte é fonte de produção de normas constitucionais ou, em outros termos, ―o poder de instaurar um novo ordenamento jurídico e, com isso, regular as relações jurídicas no seio de uma nova comunidade‖374. De acordo com Faoro, ―as constituintes não são convocadas, (...) nascem no momento em que o Poder Constituinte renasce, muitas vezes à revelia do governo de fato que o sufoca‖375.

Em obra que antecedeu ao processo constituinte de 1987-88, Ivo Dantas chamou atenção para a ocorrência de um ―hiato constitucional‖ como causa imediata de manifestação do poder constituinte. Na elaboração de uma nova ordem jurídica, o poder constituinte deverá consagrar os ideais e valores que ensejaram a ruptura do processo constitucional normal. Dantas afirma que são estes valores, como opção final, é que

373 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2010, p. 67-72. José Afonso da Silva, no entanto, alerta que ―poder constituinte não}

se confunde com o órgão que elabora a constituição‖; este não é senão o órgão (assembleia, convenção etc.) pelo qual o poder constituinte é exercitado (SILVA, José Afonso da. Teoria do Conhecimento Constitucional. São Paulo : Malheiros, 2014, p. 240).

374 _{NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Trad. Adriano}

Pilatti. Rio de Janeiro : DP&A, 2002, p. 12.

375 _{FAORO, Raymundo. Assembleia Constituinte: a legitimidade recuperada. São Paulo : Brasiliense, 1986,}

determinarão o conteúdo do texto constitucional a ser elaborado, já que, em última análise, a expressão positivada da Lei é uma opção frente a valores376. Antônio Sérgio Rocha afirma que, no Brasil, mesmo antes da convocação da Assembleia Nacional Constituinte, em no início de 1985, ―o país vivia uma situação constituinte‖377. Na mesma época, Ferraz Jr. aduziu que o exercício do poder constituinte significa que existe um novo fundamento para todas as normas, mas isso não quer dizer que tudo começaria ―do zero‖. A ideia de revolução que nasce com a constituinte é a ideia da instauração desde o início de uma nova organização do poder político378. Do ponto de vista do sistema jurídico, a Constituinte presume uma ruptura com ordens constitucionais anteriores. Pela doutrina clássica, no exercício do poder constituinte originário se pressupõe ―que nada anterior seja levado em consideração como regra, como norma, como comando, apenas como dado histórico‖. Ou seja, ―tudo que vem antes não obriga, o Constituinte originário está totalmente desobrigado pelo que vinha antes‖379.

Também em obra da década de 1980, Faoro ensina que ―as constituições não perecem por obra de um trauma externo que, no máximo, revela a sua inoperância, no duplo aspecto da legitimidade e da eficiência‖. A debilidade se manifesta no momento em que a ordem constitucional vigente não gera mais consenso, no sentido da ordem e coesão política, acerca das regras do jogo democrático. A ruptura do ordenamento supremo se dará com a incapacidade do texto fundamental de abrigar e equilibrar representativamente as bases da constituição social. Neste sentido, Faoro afirma que ―o colapso prescinde de um ato de força – revolução, golpe etc. – como demonstram situações anômicas, que geram mal-estar geral e o sentimento de anarquia, sem que se arrede a constituição‖ 380381.

Portanto, quando a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88 foi iniciada, a doutrina jurídica mais influente no Brasil era a teoria clássica, que concebe o poder constituinte originário com as seguintes características: inicial, pois inaugura nova ordem jurídica, revogando a anterior no que lhe for incompatível; autônomo, pois somente o seu exercente pode delimitar os termos da nova constituição; ilimitado, pois não se reporta à

376 _{DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revolução. Bauru :Jalovi, 1985, p. 34.} 377 _{ROCHA, Op. Cit., 2013, p. 54, grifo do original.}

378 _{FERRAZ JR., Op. Cit., 1986, p. 35-36. Contrário à tese que relaciona o poder constituinte à revolução,}

FARIAS, José Fernando de Castro. Crítica à Noção Tradicional de Poder Constituinte. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1988, p. 103-104.

379 _{FERRAZ JR., Op. Cit., 1986, p. 30.} 380 _{FAORO, Op. Cit., 1986, p. 89-90.}

381 _{No mesmo sentido, Jorge Miranda afirma que ―a revolução não é o triunfo da violência‖, pois não é sequer}

―antijurídica; é apenas anticonstitucional por oposição à anterior Constituição – não em face da Constituição in

ordem jurídica anterior; incondicionado, pois não se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaboração382.

Paulo Bonavides se refere à secularização do poder político nas origens do Estado de Direito. Para ele, o poder constituinte invoca a razão humana; substitui Deus pela Nação como titular da soberania. Assim, ―a teoria do poder constituinte teve para a concepção revolucionária a mesma força que a doutrina da soberania para a implantação das realezas absolutas‖. O poder constituinte seria a soberania que se institucionaliza em um princípio impessoal, adquirindo uma dinâmica a serviço do sistema representativo e da criação de instituições. Com isso o poder constituinte transcende a vontade governativa do monarca de poderes absolutos383. A teoria do poder constituinte legitima uma nova titularidade do poder soberano, conferindo expressão jurídica aos conceitos de soberania nacional e soberania popular384_.

O processo constituinte totaliza o poder político da coletividade nacional em uma ocasião histórica em que se faz necessária a definição dos fundamentos institucionais da organização jurídica da sociedade. Neste sentido, Marcelo Neves reconhece a existência de uma tensão permanente entre a política democrática e o direito positivo no Estado constitucional e que o processo constituinte democrático é o caso-limite desta tensão como ―impulso político para a reconstrução geral e refundamentação do sistema jurídico estatal‖385.

Em um sentido normativo, Müller explica que o poder constituinte não constitui o Estado enquanto Estado Constitucional, ―constitui-o enquanto tal, constitui um Estado não apenas no sentido do detalhamento institucional, mas inicialmente no sentido da sua fundamentação‖386. Bonavides acrescenta que a teoria clássica do poder constituinte decorreu das reflexões do contrato social que levaram a uma profunda análise racional da legitimidade do poder387. Assim, a legitimidade do poder constituinte estaria assentada sobre a vontade dos governados e teria por base o princípio democrático da participação, apresenta-se em uma extensão tanto horizontal quanto vertical, que permite estabelecer a força e a intensidade com que ele escora e ampara o exercício da autoridade388.

Em síntese, do ponto de vista da Constituição no sentido sociológico, a ideia de Constituinte conduziria ao problema da realidade social e dos processos sociais que conduzem

382 _{ARAÚJO e NUNES JR., Op. Cit., p. 10-11.} 383 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2003, p. 142-143.} 384 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2003, p. 141} 385 _{NEVES. Op. Cit., 2009, p. 58.}

386 _{MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo. Trad. Peter Naumann. São Paulo :}

RT, 2004, p. 58-59.

387 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2003, p. 147.} 388 _{Idem, ibidem, p. 161.}

à elaboração do texto da carta política. Pressupondo-se a Constituição no sentido político, a Constituinte seria um processo de formação da decisão fundamental, portanto, uma análise do poder e do processo político como um processo de encontro e desencontro das forças políticas. Já no sentido jurídico, a Constituinte conduziria a um problema de técnica jurídica: ―como e a partir de que princípios‖ devem ser elaborados o sistema constitucional tributário e o econômico; que normas devem compor a competência do legislativo e do executivo, como estruturar o poder judiciário, o processo legislativo, quais os objetivos do Estado etc.389 Bonavides afirma que ―a teoria do poder constituinte empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana‖390, reforçando a noção de subordinação da sociedade ao direito que caracteriza a teoria clássica.

Bonavides qualifica o poder constituinte como um poder de natureza política e filosófica, vinculado ao conceito de legitimidade imperante em uma dada época. É, assim, considerado poder primário, excepcional, exercido para criar a primeira constituição do Estado ou as constituições que posteriormente façam-se necessárias. Suas fontes de legitimidade seriam a nação e o povo; logo, o poder constituinte primário deve decorrer necessariamente da vontade nacional391. Por outro lado, Thornhill afirma que o caráter externo do poder constituinte em relação ao sistema político é uma das premissas fundamentais do constitucionalismo normativista clássico392. Seu sentido político não é negado, mas ele precisa ser considerado independente de qualquer norma para garantir sua legitimidade de exercício de poder. Ferraz Jr., por exemplo, afirma que o poder constituinte originário estaria sujeito apenas às circunstâncias, à conjuntura, mas não existiria nenhuma

norma anterior, salvo aquelas elaboradas por ele próprio e pressupõe as chamadas normas

preconstitucionais, que organizam a eleição e disciplinam os procedimentos de Assembleia393. Para Bonavides, o poder constituinte originário não se prende a limites formais: é essencialmente político ou extrajurídico394. De acordo com Ferrajoli, ―o ato constituinte não é uma decisão formal, já que não está regulado por nenhuma norma sobre sua produção, nem

389 _{FERRAZ JR., Op. Cit., 1986, p. 18-19.} 390 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2003, p. 145.} 391 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2010, p. 87.}

392 _{THORNHILL, Op. Cit., 2014, p. 359, onde afirma que a doutrina do poder constituinte defende que a ordem}

política legitima é fundada no exercício original de uma vontade popular singular, que é localizada anteriormente (―prior to‖) à forma orgânica do sistema político, o que foi vital para a lógica normativa da autoregulação político-democrática que permeou as primeiras definições de legitimidade das instituições na sociedade moderna.

393 _{FERRAZ JR., Op. Cit., 1986, p. 30.} 394 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2003, p. 146.}

formal, nem substancial. Não se pode cogitar a sua validade ou invalidade, já que não possui requisito de forma‖395.

Mendes, Coelho e Branco ensinam que, pela característica da incondicionalidade do poder constituinte, a legitimidade formal da nova Constituição não exige que seja seguido um procedimento padrão predeterminado. Porém, o poder constituinte pode fixar algumas regras para si mesmo, de maneira a ordenar os trabalhos, mas destas regras não resultam sanções, pois elas podem ser superadas, ou até desrespeitadas, sem que, com isso, invalide-se o trabalho final, que é a Constituição396.

Do ponto de vista temporal, Bonavides aduz que ―considerado apenas de modo instrumental, o poder constituinte sempre existiu e sempre existirá, sendo assim um instrumento ou meio como que estabelecer a Constituição, a forma de Estado, a organização e a estrutura da sociedade política‖397_{. O poder constituinte material nunca deixa de atuar sobre}

a constituição, a fim de conservar o que foi instituído ou para alterar o que já não tem fundamento na realidade. Seu aspecto dinâmico é mais importante que seu aspecto estático, ao revés do poder constituinte formal, que, em regra, atua somente em momentos de crise398. A força constituinte não cessa de agir, pois ―há um exercício cotidiano do poder constituinte que, por não ser registrado pelos mecanismos constitucionais, não é menos real‖399. Müller afirma que é importante que o poder constituinte não represente um acontecimento temporalmente definido (como processo de preparação da constituição, de sua deliberação e de realização da votação sobre seu anteprojeto), mas que ―ele atue como norma para um

critério de aferição, perdurante no tempo, fundamentadora da legitimidade da Constituição

segundo a sua pretensão: legitimação por meio da permanência da práxis constitucional no ‗cerne‘ material‖400.

Para Bercovici, o poder constituinte é ―uma força política real que fundamenta a normatividade da constituição, legitimando-a‖. Seria, assim, manifestação da soberania, um poder histórico, de fato, não limitado, nem reduzido, pelo direito, por ter caráter originário e

395 _{FERRAJOLI, Op. Cit., 2007, p. 193.}

396 _{MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de} Direito Constitucional 2ª ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 201. No mesmo sentido, Bercovici

afirma que ―a única autolimitação do poder constituinte que é compatível com sua condição de soberano é uma autolimitação procedimental, não material. Ou seja, podem ser criadas regras sobre a formação da vontade soberana, mas não sobre o conteúdo dessa vontades‖ (Op. Cit., 2013, p. 308-309).

397 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2003, p. 143} 398 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2010, p. 78.}

399 _{SILVA, Op. Cit., 2007, p. 286. Neste mesmo sentido, BERCOVICI, Op. Cit., 2004, p. 22.}

400 _{MÜLLER, Op. Cit., 2004, p. 53. Grifo do original. Müller, no entanto, adverte que ―nessa forma}

temporalmente durável, o poder constituinte não pode ser exercido realmente, mas apenas simbólica ou mediatamente ―pelo povo‖ (pela não-revolução, pela não-resistência, pela participação nas eleições e votações)‖.

imediato. Não é, contudo, arbitrário, pois tem ―vontade de constituição‖. Como o poder constituinte contradiz as pretensões do ordenamento jurídico de estabilidade, continuidade e mudança dentro das regras previstas, o direito teria dificuldades em admitir a produção jurídica como proveniente de um poder ―de fato‖, extraordinário e livre na determinação de sua própria vontade401. Apesar de não limitado pelo direito, Bercovici aponta que ―o poder constituinte do povo é um poder absoluto, mas exercido dentro das condicionantes culturais, históricas e materiais que encontra‖402.

De acordo com Dantas, o fato de não existirem limitações ao poder constituinte de uma perspectiva jurídico-positiva, não impede que, em uma perspectiva sociológica estas existam, já que ―os mesmos valores que inspiraram o hiato constitucional funcionam agora como limites-demarcações na elaboração do novo texto jurídico-positivo‖403. Esta é uma observação relevante, que se remete até mesmo às primeiras manifestações constituintes na transição do absolutismo, que estiveram sempre vinculadas em um duplo sentido de legitimação e limite pelos direitos subjetivos estabelecidos por meio de convenções ou por revoluções404. Assim, os direitos permitiram a participação dos burgueses nos processos constituintes como resultado dos movimentos liberais do século XVIII, ampliando a legitimidade das primeiras Constituições, que naturalmente refletiram em seus textos tais direitos como resposta do sistema jurídico às demandas da sociedade em razão do em processo de diferenciação dos sistemas sociais parciais.

Mendes, Coelho e Branco, por sua vez, afirmam que ―o caráter ilimitado [do poder constituinte], porém, deve ser entendido em termos‖405. O poder constituinte originário tem liberdade com relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente, porém haverá limitações políticas inerentes ao seu exercício que são as referências de valores éticos, religiosos e culturais que informam a nação e motivam suas ações406.

Portanto, a doutrina reconhece que as condições de possibilidade de manifestação do poder constituinte no processo de constitucionalização dos Estados contemporâneos são determinadas pelos influxos comunicativos da sociedade. Cattoni de

401 _{BERCOVICI, Gilberto. ―O Poder Constituinte do Povo no Brasil: um Roteiro de Pesquisa sobre a Crise}

Constituinte‖, em Lua Nova, São Paulo, n. 88, pp. 305-325, 2013, p. 306-308.

402 _{BERCOVICI, Op. Cit., 2013, p. 315-316. Sobre estas condicionantes, Bercovici indica que, no caso do}

Brasil, ―como soberania de um Estado periférico, é uma soberania bloqueada, ou seja, enfrenta severas restrições externas e internas que a impedem de se manifestar em toda sua plenitude‖.

403 _{DANTAS, I., Op. Cit., 1985, p. 35.} 404 _{THORNHILL, Op. Cit., 2014.}

405 _{Para Luís Roberto Barroso, a ideia de soberania ilimitada do poder constituinte ―não merece abrigo‖}

(BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 5ª ed. rev., amp. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 21).

Oliveira, por exemplo, afirma que o ato fundador do Estado se configura como ―um processo de aprendizado social capaz de corrigir a si mesmo‖, que terá continuidade no transcurso de gerações407. Para Fernandes, ao reconhecer, como marco democrático, que a titularidade do poder constituinte está no povo, pode-se concluir que existem algumas limitações que lhe são inerentes, como a espacial, já que se exerce sobre uma base territorial determinada, a cultural, pois irão prevalecer em sua manifestação as tradições e os elementos culturais existentes na comunidade, e os direitos humanos, considerados pelo autor como direitos suprapositivos, que estão protegidos contra a deliberação majoritária408.

Sobre a existência de limites jurídicos materiais do poder constituinte originário em decorrência de direito internacional convencional, Barroso afirma que é preciso esclarecer se o tratado já se encontra em vigor no momento da promulgação da Constituição. Em sua opinião, contudo, as normas internacionais convencionais em vigor não irão vincular manifestação constituinte. Logo, se for incompatível com o novo texto constitucional, o tratado em vigor se tornará ineficaz. Por outro lado, quando o tratado for celebrado na vigência de uma Constituição, estará sujeito ao exame de constitucionalidade, podendo ser declarado inválido409. Barroso, no entanto, se restringe a analisar o direito internacional convencional, não discutindo os efeitos que os direitos e obrigações decorrentes das normas internacionais com eficácia erga omnes, dos jus cogens e dos valores fundamentais da Carta das Nações Unidas ou da Declaração Universal dos Direitos Humanos, por exemplo, teriam sobre a manifestação do poder constituinte.

Negri aponta para a necessidade de controlar a irredutibilidade do poder constituinte, dos seus efeitos e dos valores que exprime. Ele identifica na doutrina três propostas de soluções: i) o poder constituinte é transcendente face ao sistema do poder constituído e sua dinâmica é imposta ao sistema a partir do exterior; ii) o poder constituinte é imanente, sua presença é íntima ao sistema e sua ação é ―aquela de um fundamento‖; iii) o poder constituinte é fonte integrada, coextensiva e sincrônica do sistema constitucional positivo.

Para o primeiro grupo de doutrinadores (dentre eles Jellinek e Kelsen), o poder constituinte encontra definição no conjunto do sistema, i.e., sua realidade factual, sua onipotência e expansividade se fundamentam implicitamente na norma fundamental, que é o

407 _{OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional: o projeto} constituinte do estado democrático de direito na teoria discursiva de Jürgen Habermas. Belo Horizonte :

Mandamentos, 2006, p. 35.

408 _{FERNANDES, Op. Cit. 2014, p. 127.} 409 _{BARROSO, Op. Cit., 2003, p. 21-33.}

ponto do sistema em que a potência formal do direito encerra, em si mesma, onipotência e expansividade.

No segundo grupo está John Rawls, para quem o poder constituinte estaria no interior de uma sequência em que o princípio constituinte viria logo após o acordo contratual sobre os princípios de justiça, mas antes de se estabelecer a máquina e a hierarquia legislativas e as regras de execução das leis. De acordo com Rawls, ―idealmente, uma constituição justa seria um procedimento justo concebido para assegurar um resultado justo‖. Assim o procedimento seria o processo político regido pela Constituição e o seu resultado