Poder Constituinte Reformador

Bonavides aponta que o poder constituinte derivado é órgão constitucional, com limitações tácitas e expressas, configurando-se como poder jurídico que deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestações diretas de vontade soberana emanadas do povo417. No mesmo sentido, Ferraz Jr. indica que o poder constituinte derivado é estabelecido conforme a nova Constituição, podendo reforma-la com base nas regras determinadas pelo poder constituinte originário, que impõe limites – formais (quórum especial de votação, por exemplo) e materiais (cláusulas pétreas) às alterações da própria Constituição418. Araújo e Nunes Jr., por sua vez, complementam que o poder constituinte derivado é limitado, não alcançando as cláusulas pétreas; condicionado, devendo observar o processo de emendas; limitado material, circunstancial e procedimentalmente419.

O poder constituinte reformador tem também o importante papel de atualizar a Constituição formal às transformações da sociedade que afetam o ambiente em que o Estado se insere, alterando a Constituição material. Sobre este assunto, Gilmar Mendes afirmou que esses modelos de Estado-nação e de Constituição serviram de referência para uma vastíssima obra de autodeterminações e, sobre essa mesma base, é construído o caminho para a micro e macrorregionalização e para a própria discussão sobre mundialização420.

416 _{BONAVIDES, Paulo. Constituinte e Constituição. A Democracia. O Federalismo. A Crise Contemporânea.}

3ª ed. São Paulo : Malheiros, 2010, p. 332-333.

417 _{BONAVIDES, Op. Cit., 2003, p. 146.} 418 _{FERRAZ JR. Op. Cit., 1986, p. 35}

419 _{ARAÚJO e NUNES JR., Op. Cit., 2003, p. 10-11.}

420 _{MENDES, Gilmar Ferreira. ―A Justiça Constitucional nos Contextos Supranacionais‖ em NEVES (coord.),} Transconstitucionalidade do Direito. São Paulo : Quartier Latin, 2010, pp. 243-286, 2010, p. 244.

Nelson de Sousa Sampaio indica, com base na doutrina de Horst Ehmke, que existem três espécies de limitações ao poder reformador: as transcendentes à constituição, as imanentes a esta e as que são parcialmente transcendentes, parcialmente imanentes. As da primeira espécie seriam derivadas das ―condições técnicas, econômicas, e até pela situação geográfica da comunidade, bem como pelas normas gerais do Direito das Gentes‖. Ou seja, além de limites do campo fático do mundo da vida, metajurídicos, ele também inclui o direito internacional, e acrescenta que são limites que seriam impostos não só ao reformador constitucional, mas até mesmo ao legislador constituinte. As limitações, que são, ao mesmo tempo, transcendentes e imanentes, seriam: ―o fundamento de validez do poder constituinte; os fins da comunidade política; os direitos fundamentais ligados à dignidade do homem, reconhecida pela própria ordem internacional, os direitos da igreja e da família‖. Já as limitações imanentes seriam as derivadas da noção de constituição material, que Ehmke define por dois aspectos: ―o de ser instrumento de limitação e racionalização do poder e carta de garantias de uma vida política livre para as gerações presentes e futuras‖. Neste sentido, para o autor alemão, haveria quatro pontos intocáveis pelo poder reformador constitucional: i) direitos fundamentais e políticos do indivíduo; ii) direitos fundamentais e políticos com função protetora dos grupos; iii) salvaguarda do sistema de partidos e do parlamento; e iv) manutenção da independência dos três poderes do Estado e do controle recíproco entre seus órgãos421. Sampaio, no entanto, ensina que as quatro categorias de normas que estão fora do alcance do poder revisor são: as relativas aos direitos fundamentais (o que seria redundante, na opinião do autor, em razão do ―caráter supra estatal desses direitos, cujo respeito é obrigatório até para um poder de maior hierarquia do que o reformador – o poder constituinte‖); as concernentes ao titular do poder constituinte (―o [poder] reformador não pode dispor do que não lhe pertence‖); as referentes ao titular do poder reformador (―o titular do poder reformador (...) não pode renunciar a sua competência em favor de nenhum outro órgão. Não pode, igualmente, delegar suas atribuições, pois estas lhe foram conferidas para que ele próprio as exercite‖); e as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional (―Não é possível conceber que a autoridade reformadora, como poder constituído que é, possa alterar as condições estabelecidas para o exercício de sua competência‖)422.

421 _{SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Poder de Reforma Constitucional. 3ª ed. Rev. e atual. por Uadi Lamêgo}

Boulos. Belo Horizonte : Nova Alvorada, 1995, p. 91.

Para Gilmar Mendes e Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, no caso da Constituição de 1988 foi a capacidade de modificação do texto constitucional por meio de um processo próprio e com limites claros e bem definidos que possibilitou o exercício democrático do poder desde a sua promulgação. Para eles, as alterações sofridas ao longo do tempo de sua vigência revelam uma capacidade de adaptação a situações que não foram previstas e de superação de crises. Eles enxergam as alterações ocorridas como uma adaptação da Constituição ―às mudanças naturais ao ambiente cultural e histórico em que existe‖423.

Com esta análise do poder constituinte reformador, conclui-se uma visão das teorias clássicas da Constituição e do poder constituinte que prevaleciam no Brasil à época da aprovação do texto constitucional em 1988 e que continuaram a se desenvolver após a sua entrada em vigor. Como se poderá perceber, a influência destas teorias na Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88 foi determinante para a maneira como se observou e como se apreendeu a comunicação do sistema de direito internacional no processo constituinte e, consequentemente, como ele foi disciplinado na Constituição brasileira. Uma observação sociológica da Constituição permitirá compreender, de outro ponto de vista, o fenômeno constitucional e demonstrar como o direito internacional é considerado nos processos de constitucionalização.