Direitos Subjetivos e Poder Constituinte

Do ponto de vista da teoria constitucional clássica, poder constituinte e direitos subjetivos estão contrapostos. O poder constituinte é exercido antes da concepção de todos os direitos, que somente surgem legitimamente enquanto elementos do poder constituído. Com isso, os direitos subjetivos são plenamente válidos na medida em que tenham sido estabelecidos pelo poder constituinte anteriormente exercido, ou estabelecidos posteriormente pelas autoridades legitimadas pelo poder constituinte. Uma vez constituídos, os direitos subjetivos, ou pelo menos uma parte deles, passam a funcionar como bloqueio para as novas manifestações de poder constituinte reformador e a estabilizar a autoridade constituída contra atos pretensamente constituintes sem limites.

O conceito de acoplamento estrutural, no entanto, permite compreender que os conteúdos do texto constitucional não podem ser arbitrariamente escolhidos, pois as normas devem facilitar a influência e a adaptação recíprocas dos sistemas515. O sistema de organização criado para manifestar o poder constituinte precisará ser programado de maneira a compreender o sentido do acoplamento estrutural para a diferenciação entre os sistemas jurídico e político, sem o que poderá não haver Constituição no sentido moderno. No caso do poder constituinte originário, normalmente é criada uma Assembleia Constituinte cuja estrutura organizacional terá a função de acelerar a comunicação de maneira a viabilizar um

514 _{CARNEIRO, Op. Cit, 2018, p. 66-68. Bernardes afirma, neste sentido, que ―o regime de direitos humanos}

também permitiu o surgimento de uma nova linguagem compartilhada, na qual foi possível a criação de novas identidades‖. (BERNARDES, Op. Cit., 2014, p. 8).

resultado que reflita da melhor maneira a constituição material da sociedade, o que pressupõe o respeito aos direitos e a assimilação de seus conteúdos na Constituição.

Assim, as normas constitucionais devem, por exemplo, reconhecer a legalidade de quase todas as formas de agir político, considerar as normas gerais internacionais de coexistência e de cooperação como pressupostos normativos da própria constituição, ou refundação, do Estado e incorporar os direitos humanos que, em sua complexidade, estarão sempre a serviço de uma abertura cognitiva para o ambiente, de forma a garantir a constante atualização das operações recursivas do sistema jurídico.

De um ponto de vista funcional, o poder constituinte, enquanto meio de comunicação, sempre foi viabilizado pelos direitos. São dois conceitos que evoluíram conjuntamente e de maneira interpenetrada. Durante a elaboração das primeiras constituições escritas, as instituições responsáveis pela aplicação dos direitos atuavam para predefinir e, às vezes, para preservar a vontade popular em sua forma constituinte, se necessário permitindo que essa vontade se sobrepusesse a expressões momentâneas de interesse popular e de inclinação legislativa516. Com isso, o poder constituinte e o poder constituído estavam sempre entrelaçados, com os direitos operando no epicentro do processo de transição social, legitimando e limitando o poder constituinte.

Os direitos subjetivos que surgiram no contexto do absolutismo atuaram no sentido de acentuar o potencial de inclusão do sistema político emergente na modernidade. A atribuição de poderes institucionalizados às pessoas como direitos subjetivos foi essencial para situar o Estado em uma relação de paridade com outras partes da sociedade, e também para que estas outras partes fossem receptivas ao poder que o Estado passou a concentrar. É preciso reconhecer também que o exercício do potencial inclusivo do sistema político pelo poder constituinte foi determinado pelos direitos subjetivos estabelecidos em favor, principalmente, da burguesia, que liderou os processos de negociações e de conquistas. Assim, ao passo que determinados direitos foram estabelecidos como limites positivos ao poder constituinte, também o foram em sentido negativo, excluindo os interesses de algumas partes da sociedade que poderiam colidir com os interesses burgueses.

No surgimento das primeiras constituições modernas, os direitos subjetivos estabilizaram a distinção entre o sistema político e as outras esferas da sociedade no exercício do poder constituinte. Isto significa que o sistema político poderia organizar normativamente os interesses concretos da sociedade em procedimentos internos medidos e controlados.

Enquanto isso, os direitos atuariam como limites de possibilidades entre o sistema político e os ambientes sociais, formando filtros entre o Estado e os outros domínios sociais.

Thornhill identifica uma ―fórmula constitucional‖ que combina, dialeticamente, direitos e poder constituinte. No plano externo, a fórmula traça um desenho de um sistema político legitimado pela ampla inclusão social e pela garantia de igualdade jurídica. Internamente, a fórmula garante que o poder político possa funcionar com um alto grau de abstração no exercício das funções legislativas, preservando a sua posição diferenciada na sociedade ao restringir sua abertura às outras áreas de atividade da sociedade517. Para o autor, esta fórmula consolida a peculiar diferenciação das funções políticas na ordem social moderna ao revelar a centralização política e a inclusão da sociedade em torno de instituições políticas confiáveis e sustentavelmente diferenciadas.

Os direitos subjetivos, que foram convencionados ou conquistados no contexto do Estado absolutista, serviram como fundamento para o exercício do poder constituinte na formação dos diferentes modelos de Estado de Direito. No século XIX e no início do século XX, a consagração dos direitos sociais como reação aos excessos do liberalismo econômico resultou na construção do Estado do Bem-Estar Social, moldando as constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919, que foram paradigmáticas na incorporação das demandas das societais. A partir do pós-guerra, os direitos subjetivos migraram para o plano externo e se consolidaram em instrumentos internacionais, estabelecendo marcos civilizatórios representativos da evolução da racionalidade jurídica. A Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim como todos os tratados universais e regionais de proteção aos direitos humanos e do meio ambiente, juntamente como todo o direito que emerge da atuação das organizações internacionais, representam um bloco de fundamentalidade baseada em direitos que precisam ser considerados em qualquer processo constituinte iniciado na segunda metade do Século XX, bem como na atualização das constituições em vigor.

Sobre o poder constituinte reformador, Neves aduz que ―a Constituição estrutura a abertura cognitiva do sistema jurídico, delimitando-lhe a capacidade de aprendizado e reciclagem, sobretudo por meio do estabelecimento dos procedimentos de reforma constitucional‖518. Neste sentido é que as Constituições se permitem atualizar frente às transformações da sociedade mundial em que se insere o Estado Constitucional.

517 _{THORNHILL, Op. Cit., 2014, p. 364.} 518 _{NEVES, Op. Cit., 2009, p. 60.}

Salem Hikmat Nasser explica que a transnacionalização do direito pode ser entendida como a progressiva transformação dos direitos internos sob a influência das mudanças no cenário internacional e, dentro desse cenário, dos movimentos transnacionais519. Este fluxo de troca de informações entre o interno e o externo conectando as entidades nacionais e internacionais com outros atores não estatais é o que caracteriza a sociedade mundial, que produz um direito transnacional de múltiplas fontes.

Considerando a inserção do processo de reforma constitucional na sociedade mundial, Wálber Carneiro chama atenção para o fato de que as variações sociais de sentido resultam da diferenciação social em uma sociedade plural e complexa, que não possui uma base consensual de valores e tradições capaz de garantir sua estabilidade e integração. Como os sistemas criam obstáculos (cláusulas pétreas, regras de não-retrocesso e procedimentos especiais de aprovação) para tentar impedir, ou dificultar, as variações temporais de fundamentalidade, a função integrativa do Direito fica ameaçada. Para que as alterações ambientais possam justificar alterações constitucionais, será necessário enfrentar o ―peso sistêmico da movimentação hipercíclica‖ e pautar-se pela não sustentabilidade da manutenção da diferença e pelo respeito à distribuição de competências para a promoção da mudança. Assim, nem toda modificação conveniente aos sistemas funcionais será possível se operar na ordem jurídica seguindo a lógica contra majoritária da jurisdição constitucional520.

3.3 O ESTADO CONSTITUCIONAL E O DIREITO INTERNACIONAL NA