CAP 05 IRRACIONALISMO X RACIONALISMO: UMA DISTINÇÃO A SER SUPERADA NUMA FILOSOFIA DO DIREITO QUE LEVE EM CONSIDERAÇÃO
5. A contingência da linguagem jurídica e a multiplicidade dos processos de decisão: por um progressivo desuso da noção de racionalidade pela Filosofia do Direito
A noção de incomensurabilidade como questão de grau leva ao entendimento de que o direito apresenta uma multiplicidade de processos de decisão jurídica, cada um com um maior ou menor grau de comensurabilidade. Assim é que, nos casos de ambientes jurídicos de elevado grau de incomensurabilidade, seria impossível pensar-se em um critério objetivo para a correção das decisões jurídicas.
De outro lado, mesmo em ambientes nos quais se podem encontrar critérios mais objetivos para a correção das decisões, não se pode afirmar que tais critérios sejam imutáveis, já que a interpretação dos mesmos estará sempre sujeita às modificações de paradigma jurídico, contingentes e imprevisíveis.
A contingência da linguagem jurídica é claramente demonstrada pela mutação revolucionária do sentido dos critérios de decisão. No caso do direito, tem-se a mudança na interpretação dos textos normativos. Imagine-se, por exemplo, como se operou a mudança na noção de “família” no direito civil brasileiro, ou mesmo a mudança no sentido da palavra “democracia” ou “igualdade”.
Da mesma maneira, o que se dizia serem direitos universais e inalienáveis do homem à época em que Locke escreveu os Tratados sobre o governo certamente é diferente daquilo que se diz atualmente sobre um meio ambiente equilibrado ser um direito humano universal e incondicional.
279 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia I: entre faticidade e validade. São Paulo: Tempo Brasileiro, 1997, p. 32.
E a preocupação com o meio ambiente jamais poderia ter vindo à tona antes do surgimento de, por exemplo, análises científicas sobre o efeito estufa e o descongelamento das geleiras, ou o problema da escassez dos recursos naturais não-renováveis. O que se dizia sobre a propriedade como um direito humano incondicional, hoje não mais se diz.
Um exemplo de ambiente decisório com algo grau de incomensurabilidade se pode encontrar tanto nas deliberações legislativas quanto naquelas implementadas nas cortes constitucionais. Em ambos os tipos de procedimento decisório o que se têm são deliberações sobre temas de alta complexidade e que envolvem interesses sempre adversos.
Isto porque, em ambos os casos, está-se diante da interpretação da constituição, que encerra, no seu texto, a proteção de princípios e garantias, quase sempre contraditórios. Assim é que, ao proteger a propriedade privada, a Constituição brasileira, por exemplo, impõe a função social da propriedade. Da mesma forma, ela protege a livre iniciativa, mas estabelece como uma das metas governamentais a redução da desigualdade. Assim também, o mesmo texto normativo estabelece o princípio da igualdade, de um lado, e permite a discriminação ativa, de outro (vide a discussão sobre a questão das cotas raciais em universidades).
De outro lado, existem processos de decisão jurídica em que o grau de incomensurabilidade não é tão elevado quanto aquele presente na interpretação constitucional. Em ambientes como os que decidem questões de direito administrativo e tributário, por exemplo, o modelo de decisão se assemelha muito pouco com uma postura tópica, tendo nítido caráter sistemático e com grande presença de noções como a legalidade.
Numa postura pragmatista, destarte, diante da multiplicidade de ambientes lingüísticos que se apresentam para a decisão das controvérsias jurídicas, seria impossível se pensar em um modelo ideal de processo decisório em direito. Seria incabível a idéia de que pode haver qualquer tipo de algoritmo capaz de medir algo como a “racionalidade” das decisões jurídicas.
De outro lado, o pragmatismo que aqui se apresenta, não quer defender a decisão jurídica é fruto de um acaso, ou que o decididor escolhe arbitrariamente qual a será a solução para uma controvérsia jurídica. Uma perspectiva relativista neste campo efetivamente justificaria a tese de que qualquer decisão seria possível, e que os critérios para resolução de controvérsias jurídicas seria, simplesmente, arbitrário.280
Não é esta a leitura que se quer fazer do pragmatismo em Rorty ou em Putnam, nem tampouco na noção de paradigma e de jogo de linguagem. O que se pretende é usar a postura pragmatista para melhor visualizar os diferentes ambientes discursivos em que as decisões jurídicas são tomadas, de forma a deixar de lado a noção de racionalidade universalizante.
Pensar o processo decisório como jogo de linguagem, é vê-lo de acordo com os fins a que se destina. Para isso deve-se ver a linguagem como forma de ação humana, donde o processo será uma dessas formas de ação, com funções específicas. Identificar a noção de processo com a de jogo de linguagem é encará-lo como conjunto de práticas lingüísticas que servem a fins específicos, que se referem à satisfação de necessidades humanas. Daí que a correção das decisões estará ligada as suas conseqüências práticas.
Assim, não se pode analisar o processo de decisão jurídica fora do contexto a que ele serve, pois, como um tipo jogo de linguagem, suas regras servem a um determinado fim. Dentro desse jogo é que as assertivas terão sua correção ou validade medidas, não se fazendo sentido em buscar formas prévias de justificação, mesmo que procedimentais. A contingência da linguagem impede que se encontrem formas prévias e incondicionais de correção das decisões.
Em muitos casos as respostas dadas num determinado jogo de linguagem são simplesmente incontroversas, dado o alto grau de comensurabilidade dos discursos
280 SOBOTA, Katharina. “Não mencione a norma!”. Anuário dos cursos de pós-graduação em direito, n. 7. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1996, p. 80-93.
pronunciados. Todavia, tal situação não indica a possibilidade ou mesmo a necessidade de se buscar algo mais, como um controle prévio, a que normalmente se dá o nome de “racionalidade”.
Veja-se que o problema da irracionalidade na decisão só aparece quando se deixa de lado a noção de que o processo é um ambiente regrado, e tais regras são contextuais e modificáveis de forma contingente. Fazem parte de tais regras não só os textos normativos dogmáticos, mas também as convenções lingüísticas presentes no corpo social que interpreta os textos dogmáticos.
Isto não quer dizer, todavia, que o ambiente de decisão não admita controvérsia quanto às regras. Mesmo num ambiente decisório com alto grau de incomensurabilidade, há sempre um grau de controle, perpetrado pelas regras do jogo de linguagem, que, no caso do direito, envolvem normas morais, políticas e jurídico-dogmáticas. Por isso a desnecessidade e a inutilidade em se pensar num critério único ou último.
Primeiro porque os processos de decisão são contextualizados e envolvem interesses diversos. Segundo porque existem ambientes cujo grau de incomensurabilidade é tão alto que ficaria sem sentido se pensar num critério único para a solução de controvérsias. E, finalmente, porque, mesmo diante da incomensurabilidade, o processo é ambiente regrado, e tem a medida da correção de suas decisões nas conseqüências práticas geradas pelas mesmas:
Un diálogo racional puede también conducir a dos o más respuestas igualmente bien fundamentadas. O, inversamente: no es posible indicar un criterio objetivo o “la razón última” de acuerdo con la qual pudiera sostenerse que una de las propuestas de interpretación estaría mejor argumentada que la otra. En cierto modo, el diálogo no puede salir de si mismo.281
Nessas considerações, Aarnio procura trazer para dentro do contexto lingüístico a racionalidade das decisões jurídicas, enfocando-as como assertivas controláveis
pela sua aceitabilidade. Assim, apesar de manter a necessidade de uso da noção de racionalidade – ao afirmar que “la racionalidad, en esta perspectiva, es una presuposición fundamental de nuestra manera de vida” – apresenta uma noção de racionalidade situada no contexto de uma comunidade européia. 282
Nessa linha de raciocínio, defende o modelo de racionalidade procedimental, nos moldes de Alexy, como mero critério de medida da racionalidade das comunidades reais, ressaltando que uma audiência composta somente de pessoas que aderem ao princípio do discurso racional é um estado de coisas ideal, não podendo ser confundido com um modelo descritivo da realidade social. “La exigencia de un discurso racional sirve como herramienta para la crítica”.283
Seguindo Aarnio, este trabalho apresenta a visão de que o controle da decisão está muito mais ligado ao a posteriori, na medida que a decisão será, ou não, aceitável socialmente. Neste sentido, “el concepto de aceptabilidad está conectado con la conclusión, es decir, con el contenido material de la interpretación e con la forma del razonamiento o con las propiedades del procedimiento justificatorio mismo”. 284
É justamente este controle posterior o que possibilita a mudança paradigmática em direito, já que, muitas vezes, a substituição de uma interpretação tradicional se dá de forma imprevisível, diante de um caso específico e inusitado, que desperta a mudança de interpretação de determinadas regras. Assim é que passou a enquadrar, gradativamente, no conceito de dignidade, a vedação ao racismo. Assim é que está a ocorrer a mudança do sentido do termo família chegando a abarcar situações como a mãe solteira e seu filho, ou mesmo casais homossexuais.
282 AARNIO, Aulis. Derecho, racionalidad y comunicación social: ensayos sobre Filosofía del Derecho. México: Distribuiciones Fontamara, 1995, p. 72 e 74.
283 AARNIO, Aulis. Derecho, racionalidad y comunicación social: ensayos sobre Filosofía del Derecho. México: Distribuiciones Fontamara, 1995, p. 30.
Contudo, a visão de uma racionalidade, mesmo como mero critério ideal, ainda que situado numa comunidade ocidental determinada no tempo histórico, não se coaduna com a postura pragmatista que destaca o papel da contingência da linguagem e a multiplicidade dos processos de decisão jurídica dentro das sociedades ditas pós-modernas. Como visualizar uma “comunidade européia” diante da complexidade e da diversidade encontrada entre as sociedades ditas periféricas?
Daí que talvez seja interessante um olhar pragmatista sobre as tentativas perpetradas pelos teóricos da argumentação, passando-se a visualizar os procedimentos racionalizantes como meras propostas de justificação das decisões tomadas, ou mesmo como critérios a serem adotados em determinadas e específicas situações, sem a necessidade de encará-los como definitivos ou abrangentes ao direito “como um todo”.
Interessante a posição de Alexy, quando, num epílogo ao seu “Teoria dos direitos Fundamentais”, apresenta a opinião de que o critério que ele apresenta como marco para o legislador em suas decisões sobre direitos fundamentais não pode ser aplicado em todos os casos.285
A proposta da presente dissertação, todavia, vai além de Aarnio, propondo o desuso da noção de racionalidade dos processos de decisão. “Racionalidade” poderia designar, no máximo, uma espécie de “elogio” ao processo de decisão, ou à própria decisão. Uma decisão boa, útil, que obedeceu a um processo interessante, coerente, que respeitara valores democráticos, plausíveis, é o se chama, normalmente, de uma decisão “racional”.
Quer-se, pois, propor o progressivo abandono da noção de “racionalidade” na Filosofia do Direito. Todavia, como uma palavra tão tradicional como esta não pode simplesmente ser abandonada, propõe-se torná-la uma noção mais valorativa do que
285 ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. Revista Española de Derecho
cognitiva, não ligada a algo incondicional e, portanto, fora da conversação filosófica ou política.
Pensar numa comunidade universal de utilizadores da linguagem – capazes de definir critérios de racionalidade – parece uma tentativa de justificar crenças contextuais com argumentos não contextuais. Assim é que a principal fonte de conflitos jurídicos envolve, justamente, a idéia de que uma comunidade universal precisa ter um modelo, e que tal modelo tem fundamento transcendente, universal.
É esta comunidade que precisa “incluir” aqueles que pertencem a uma comunidade “alternativa”, não baseada nos princípios “racionais” previstos pelas teorias “democráticas”.286
Evita-se, pois, o essencialismo em Filosofia do Direito, já que o uso da palavra racionalidade num sentido incondicional pode levar a posturas até mesmo autoritárias. Nesse sentido:
Aqueles que querem que a verdade tenha uma essência querem que o conhecimento, ou a racionalidade, ou a investigação, ou a relação entre o pensamento e o seu objeto, tenham uma essência. Mais ainda, querem ser capazes de usar o seu conhecimento de tais essências para criticar as perspectivas que consideram falsas, e apontar a direção do progresso para a descoberta de mais verdades.287
Ademais, na linha da filosofia terapêutica wittgensteiniana, o esquecimento da noção de racionalidade aponta para a visão de que não há um verdadeiro problema filosófico na questão da irracionalidade no direito. Não há um verdadeiro problema quanto ao relativismo. Trata-se de um falso problema, que é facilmente superado quando se percebe que as tentativas racionalizantes – sejam elas baseadas num incondicional de conteúdo (como as propostas jusnaturalistas dos defensores de direitos humanos incondicionais); ou de
286 RORTY, Richard. Pragmatismo, una versión: antiautoritarismo en epistemología e ética. Barcelona: Ariel Filosofia. 2000, p. 114.
procedimento (como as teorias argumentativas procedimentalistas) – são tentativas de apresentar uma proposta, entre tantas outras, de controle ou fundamentação das decisões.
A grande dificuldade em aceitar a tese do abandono da palavra racionalidade reside na idéia de que a “racionalidade” não pode ter sido somente uma ilusão de todos os filósofos e juristas que a tenha procurado ou defendido. É que o problema “dos argumentos contra a utilização de um vocabulário familiar e consagrado pelo tempo está em esperar sejam formulados nesse mesmo vocabulário”.288
Daí que a crítica ao racionalismo subjetivista, apesar de metaforizar o uso da palavra “racionalidade”, está mantendo seu caráter universalista. Desta forma, imagina-se que uma Filosofia do Direito de cunho pragmatista serve melhor aos interesses de uma sociedade complexa e periférica como a brasileira, ou mesmo o mundo multifacetado e contingente que a pós-modernidade está a vivenciar, sendo o propósito desse trabalho, o de despertar para a contingência, como forma de melhor entendimento de um direito que serve a propósitos tão distintos quanto os interesses que dele se utilizam.
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