Contraditório

O § 2o do artigo 4º da Lei nº 8.437/92, presente no texto da lei desde sua versão original, e modificado pela Medida Provisória n. 1.984-19, afirma que o Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em setenta e duas horas. Antes dessa previsão, a doutrina criticava bastante a ausência do contraditório quando da suspensão de segurança, visto que violaria o devido processo legal, constitucionalmente consagrado. Nesse sentido:

Apesar de o art. 4º da lei 4.348 ser omisso no tocante à implementação do contraditório, deve-se, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, entender obrigatória a comunicação ao sujeito ativo (impetrante) do pedido de suspensão, a fim de, querendo, apresentar resposta, sob pena de nulidade da decisão.152

Analisando o texto legal, porém, não se pode calar diante de tão grosseiro paliativo. Explica-se: a regra deveria prever que o presidente do Tribunal deve intimar o autor e o Ministério Público para se manifestarem, querendo, no prazo legal, e não conferir apenas a faculdade dessa oitiva. É imprescindível que a parte contrária manifeste-se previamente, visto que as particularidades desse incidente processual não são capazes de desviar as garantias dos princípios da bilateralidade da audiência e da ampla defesa, válidas no processo judicial e

150 _{Nesse sentido, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. op. cit., p. 288.}

151 _{VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética,}

2003, p. 239.

administrativo153. Lembre-se que, mesmo com características sui generis, está-se diante de um procedimento judicial, quando as regras de processo devem ser atendidas, sob pena de inconstitucionalidade154.

Para amenizar essa conclusão, o texto legal deve ser interpretado conforme a Constituição, fazendo com que a que a regra seja a ciência da parte eventualmente paciente da suspensão, e não a exceção. Onde se lê o presidente do tribunal pode ouvir o autor e o Ministério Público, deve-se extrair a ilação de que é obrigatória a formação do contraditório.155

Apenas caso essa oitiva mostre-se arriscada, em razão do tempo, frente aos bens tutelados pelo interesse público, é que o contraditório pode ser mitigado. Assim como nos provimentos de urgência, para que uma decisão seja deferida sem a seqüência ordinária dos atos processuais, os requisitos periculum in mora, na tutela cautelar, ou risco de dano irreparável ou de difícil reparação, na antecipação de tutela, devem estar presentes. É que nessa situação, necessita-se de uma ponderação entre os princípios da efetividade da tutela jurisdicional e do contraditório156, utilizando-se a razoabilidade como medida.

Ressalte-se que o perigo demonstrado tem de guardar relação com a oitiva da parte adversa, e não simplesmente com a execução da decisão atacada, o que é requisito da própria concessão da suspensão. Sempre que possível, portanto, antes da decisão final, o Presidente tem de ouvir a parte interessada.

Essa posição ajusta-se perfeitamente à previsão do § 7º do mesmo artigo, que dispõe sobre a concessão liminar da suspensão. De acordo com o professor Juvêncio Vasconcelos Viana, “ouvir a parte adversa, que suportará a suspensividade oriunda do incidente, é a melhor postura a esperar-se da presidência. Tanto é que se introduziu no sistema a possibilidade de concessão liminar da decisão”157_{. Dessa forma, caso o contraditório não}

tivesse de ser obedecido, o deferimento liminar seria exatamente a mesma situação da decisão final de suspensão, não havendo razão de ser a elaboração desse novo parágrafo, introduzido

153 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do. Art. 5º. LV - aos litigantes, em processo judicial ou}

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

154 _{Cf. ALVIM, Eduardo Arruda. “Suspensão da eficácia da decisão liminar ou da sentença em mandado de}

segurança – aspectos controvertidos do art. 4° da Lei 4.348/64”. Aspectos Atuais e Polêmicos do Mandado de

Segurança (51 anos depois). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 265.

155 _{Cf. OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira. op. cit., p. 401.} 156 _{Cf. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. op. cit., p. 289.}

157 _{VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo: Dialética,}

no ordenamento jurídico por meio de medida provisória. Infelizmente, porém, os Tribunais Superiores já decidiram pela desnecessidade da audiência da parte contrária158.

Veja-se, no mesmo sentido, decisão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul:

Agravo regimental contra decisão proferida em pedido de suspensão de liminar – Nulidade da decisão por ofensa ao princípio do contraditório. Não ocorrência – Não há nulidade na decisão concessiva da liminar sem prévia oitiva da parte contrária ou do Ministério Público, que porque a lei (art. 4º, § 2º, da Lei 8.437/92) apenas encerra uma faculdade, de uso discricionário pelo julgador, que porque apenas há uma limitação imanente ao princípio da bilateralidade da audiência, onde se privilegia o interesse superior da justiça, porquanto a parte terá oportunidade de intervir posteriormente no processo, inclusive com direito assegurado ao recurso contra a medida liminar concedida sem sua participação (...) 159

Como se vê, uma garantia constitucional é suprimida absurdamente com a justificativa de que, posteriormente, caso a parte queira, poderá recorrer da decisão concedida sem sua manifestação. Com a devida vênia, a justificativa para que o contraditório não seja observado confunde a relação causa-efeito dos atos processuais, colocando-se “os carros à frente dos bois”. Embora pareça já pacificada a questão pelos órgãos jurisdicionais, entendemos, por ser a posição mais acertada, do ponto de vista constitucional, a necessidade da intimação da parte autora da demanda contra a Fazenda Pública.