executiva do Estado, apenas será efetiva se acompanhada de meios eficazes de controle que se encarreguem de fiscalizar, orientar e reprimir quando necessário. Dizendo de outra forma, a previsão de instrumentos de controle é o que empresta densidade e concretude à ideia de contenção do poder estatal, para que este se mantenha próximo do interesse público que o legitima.
Como visto até agora, o controle da função administrativa atua como elemento central nas relações firmadas e desenvolvidas no ambiente público, ou seja, aquelas que tem como objeto o manuseio daquilo que é coletivo e como finalidade aquilo que importa à sociedade. Sua origem está enraizada na pedra fundamental do Estado Democrático de Direito, a partir de onde irradia por toda a amplitude do ordenamento jurídico, compreendendo multiplicidade de esferas e formas de fiscalização da atividade estatal.
A administração pública faz uso dos mais variados meios para exercer suas atividades, até porque as necessidades por ela supridas são as mais diferentes possíveis. Não existe regra única para a atuação do poder público, ao contrário, a multiplicidade de meios possíveis de ação é da própria essência da função administrativa.
Assim, tal qual a pluralidade de meios empregados pela administração pública quando atuante, também são múltiplas as formas de exercício do controle sobre a função administrativa do Estado. O controle deve relacionar-se com todas as demais funções e atividades, compreendendo mecanismo indispensável na atuação estatal. As
atividades de controle devem se fazer presente em todos as esferas e níveis das relações travadas em nome do interesse público, tal qual um dever-poder prescrito pelo ordenamento jurídico para atuar de forma onipresente e onisciente perante o aparato estatal.
O exercício do controle é tarefa atribuída a toda cadeia hierárquica dos poderes estatais, desde os cargos mais singelos até os postos de mais alto comando, e como tal é um dever que não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilização pessoal do agente incauto. E, mais, ainda compreende instrumento colocado à disposição de toda sociedade para provocar a fiscalização e correção daquilo reputado írrito ao ordenamento, não apenas em socorro de desejos pessoais, mas também em defesa de interesses coletivos.
A fiscalização sobre a função administrativa do Estado precede ao próprio planejamento de sua atuação prática, assim como extravasa para além da atividade concretamente realizada. É dizer que os mecanismos de fiscalização perpassam por toda a atividade administrativa, desde seu nascimento até sua realização. A presença de instrumentos de controle prévio não é prematura, tampouco inócua, já que a expedição de orientações é meio eficaz de direcionar corretamente a ação governamental. Por sua vez, a supervisão da atividade administrativa concomitante com sua realização é medida eficaz para auxiliar a retidão da conduta e, eventualmente, corrigir de imediato distorções detectadas para evitar sejam replicadas irregularidades perante terceiros. Ao final, o controle posterior tem seu papel centrado na correção de atuações ocasionalmente irregulares, na penalização dos responsáveis e, ainda, na confirmação daquelas condutas corretas.
O controle da função administrativa é mais do que simples meio de frear ou invalidar enunciados. Seu papel não é outro senão o de ser membro atuante na administração da coisa pública, em aspecto amplo, tomando parte de tudo o que o Estado faça42. E assim, como integrante
da atividade estatal é que, para além de um instrumento de contenção do poder, a supervisão dará o devido valor ao interesse público para que se garanta o êxito daquilo que fora planejando de forma transparente, proba e eficaz.
42 A ideia de controle como parte da função administrativa em sentido amplo
encontra amparo no artigo 6° do Decreto-Lei n° 200/67, que coloca o controle lado a lado com demais atividades de gestão, nos seguintes termos: “Art. 6º
As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Contrôle”.
Afora compreender um dever-poder de fiscalização e correção da atividade estatal, as formas de controle tem como escopo primordial evitar que a atuação pública se divorcie a necessária legalidade, moralidade, finalidade, isonomia e transparência que lhe são exigidas.
Enfim, o controle da atividade pública está difundido em ampla gama de espécies, distribuídas de modo a permitir a fiscalização das mais variadas sortes de atuação administrativa. Para efeitos didáticos, o controle da função administrativa é usualmente disposto quanto à extensão de sua realização, quanto ao momento em que é efetuado, quanto à natureza da atividade e quanto ao sujeito que o exerce. A classificação e conceituação de cada tipo encontram invulgar consenso nos diversos manuais de direito administrativo, por isso seguem em linha de síntese algumas breves explicações43.
Quando analisado segundo a extensão de seu exercício, o controle da função administrativo pode ser classificado em externo ou interno. Este, o interno, compreende toda vigilância realizada na intimidade da própria estrutura que originou a atividade controlada. Aquele, o externo, ocorre quando exercido por sujeito ou entidade diversa daquela que praticou a atividade controlada, pode ser a vigilância de um poder sobre o outro, a da administração pública direta sobre a indireta, ou, o exercido pela sociedade.
Esta espécie de controle tem suas linhas gerais ditadas pelo artigo 70 da Constituição Federal, vazado nos seguintes termos:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18ª Ed. São Paulo:
Tais atribuições – controle interno e controle externo – são compartilhadas e não excludentes entre si, guardam absoluta independência e autonomia uma espécie relação a outra.
Vê-se dos esclarecimentos do preclaro mestre [LEAL, Victor Nunes. Problemas de Direito Público. 1ª edição. Companhia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1960, f. 225/226] – amparado em pronunciamentos de juristas de escol – que a atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre do controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (art. 70 da Constituição Federal).
Daí porque o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8443/92), não se confunde com o dispositivo presente na Lei das Licitações (art. 87), que – sendo dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3°) – é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente, conforme esclarece a doutrina.44
44
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ementa: “Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de
Por força do artigo 75 da Carta Magna, a sistemática compartilhada de autotutela e de tutela estende-se às demais esferas políticas do Estado e, portanto, é replicada com as devidas adequações no âmbito dos Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. Ainda, em relação a estes últimos, o artigo 31 faz expressa referência sobre a necessidade de mecanismos de controle interno e externo das atividades desempenhadas pelo ente local. A transposição, nestes casos, decorrer da simetria que deve ocorrer entre as normas orgânicas regionais e locais ante o texto da Constituição Federal.45
licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais”. Agravo Regimental na Petição n° 3.606/DF. Construtora Triunfo S/A, Tribunal de Contas da União e Ministro de Estado dos Transportes. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. DJ, 27/10/2006. LexSTF, Brasília/DF, v. 28, n. 336, 2006. pp. 158- 166.
45 O Supremo Tribunal Federal reputa como regra inafastável que os demais
entes políticos repliquem a regra organizacional contida na Seção IX do Capítulo I do Título IV da Constituição Federal, no que concerne à fiscalização contábil, financeira e orçamentária do Estado. Segundo a Corte:
“O modelo de federalismo de equilíbrio adotado no Brasil acolhe o princípio da simetria, segundo o qual há uma principiologia a harmonizar as estruturas e as regras que formam o sistema nacional e os sistemas estaduais, de tal modo que não destoem os modelos adotados no plano nacional e nos segmentos federados em suas linhas magnas. O equilíbrio federativo, neste quadro, vem com a unidade que se realiza na diversidade congregada e harmoniosa. // É obrigatória, portanto, a adoção, pelos Estados, do modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público que perante ele atua” (In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Ementa: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES POR MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
SIMETRIA OBRIGATÓRIA COM O MODELO NACIONAL. 1. A Lei Complementar mato-grossense n. 11/1991 foi revogada pela Lei Complementar n. 269, que estabeleceu a organização do Tribunal de Contas daquele Estado. Prejuízo, neste ponto, da Ação. 2. O Ministério Público Especial, cujas atividades funcionais sejam restritas ao âmbito dos Tribunais de Contas, não se confunde nem integra o Ministério Público comum. 3. É obrigatória a adoção, pelos Estados, do modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público que perante ele atua. Aplicação do princípio da simetria. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão "exercício privativo das funções do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas", constante do art. 106, inc. VIII, da Constituição do Mato Grosso e do art. 16, § 1º, inc. III, da Lei Complementar n. 27/1993 daquele mesmo Estado”. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.307/MT. Procuradoria-Geral da República, Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso e Governador do Estado de Mato Grosso. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. DJ, 28/05/2009. LexSTF, Brasília/DF, v. 31, n. 365, 2009. pp. 42-62).
Demais disso, além da cogente adoção de estrutura orgânica equivalente, a Corte Suprema já se posicionou no sentido de que a simetria também deve ser observada em relação às competências e medidas fiscalizadoras. Neste sentido: “Tribunal de contas. Norma local que obriga o tribunal de contas
estadual a examinar previamente a validade de contratos firmados pela administração. Regra da simetria. Inexistência de obrigação semelhante imposta ao TCU. Nos termos do art. 75 da Constituição, as normas relativas à organização e à fiscalização do TCU se aplicam aos demais tribunais de contas. O art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Atividade que se insere no acervo de competência da função executiva. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público” (In: BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Ementa: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. TRIBUNAL DE CONTAS. NORMA LOCAL QUE OBRIGA O TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL A EXAMINAR PREVIAMENTE A VALIDADE DE CONTRATOS FIRMADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. REGRA DA SIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO SEMELHANTE IMPOSTA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. 1. Nos termos do art. 75 da Constituição, as normas relativas à organização e fiscalização do Tribunal de Contas da União se aplicam aos demais tribunais de contas. 2. O art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder
Quanto ao momento em que se efetua, o controle pode ser classificado como prévio, concomitante ou posterior. Quando preventivo, o controle é exercido antes de ser consumada qualquer conduta administrativa. Por sua vez, concomitante será o controle exercido a par e passo da confecção do enunciado administrativo. Por fim, o controle corretivo objetiva revisar condutas já praticadas, para que se possa confirmar, corrigir ou censurar a conduta e, sendo caso, punir o agente.
Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União tem procurado sistematizar mecanismos que permitam a atuação fiscalizadora dos órgãos de controle durante todo o ciclo de atuação da administração pública. Não é raro em seus julgamentos, a Corte de Contas sublinhar o caráter integral do controle da função administrativa.
Para ilustrar, no caso do Acórdão n° 1.188/2007, lavrado pelo Ministro Valmir Campelo, o colegiado anotou a importância de que seja franqueada a participação dos órgãos de controle em todas as etapas da atividade administrativa, sobretudo quando de seu planejamento, para que se permita aos controladores a possibilidade de sugerirem adoção de agendas capazes de prevenir desperdícios dos recursos públicos. No caso, a Corte de Contas expos uma situação concreta de atuação controlada desde o início de sua premeditação, a saber, a análise orçamentária a partir do histórico de fiscalizações realizadas. O Tribunal de Contas da União asseverou que:
12. A Lei n° 9.233/96, que fixou as diretrizes orçamentárias para 1997, na versão aprovada pelo Congresso Nacional, regulamentava o intercâmbio de informações entre o TCU e o Congresso para a elaboração da LOA. O Art. 3º, § 3º, inciso VI, dispunha que o projeto de lei orçamentária anual deveria ser acompanhado de um demonstrativo
Público. Atividade que se insere no acervo de competência da Função Executiva. 3. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Medida liminar confirmada”. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 916/MT. Governador do Estado de Mato Grosso e Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. DJ, 05/03/2009. RSJADV, Brasília/DF, abr/2009. pp. 39-41).
sobre “as obras ou serviços submetidos à investigação formal do Tribunal de Contas da União, incluídas na proposta orçamentária, indicando o subprojeto/subatividade orçamentária correspondente, órgão, etapa em execução da obra, custo total atualizado, custo para sua conclusão e empresa executora”. Entretanto, esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, sob a alegação de prazo exíguo para a coleta de informações.
13. Não obstante referido veto, em 11/9/96 a Comissão de Orçamento solicitou ao TCU informações sobre resultados de inspeções e auditorias efetuadas em subprojetos e subatividades presentes no projeto de lei orçamentária de 1997, mesmo que ainda não julgadas pelo Tribunal (TC 014.715/1996-1). 14. Em 16 de dezembro de 1996, foram enviadas as informações requeridas, em quadro intitulado PROGRAMAS DE TRABALHO CONSTANTES DA LEI ORÇAMENTÁRIA 96 E PL PARA 97 COM APONTAMENTO DE FALHAS E IRREGULARIDADES, objeto da Decisão 817/96 Plenário. Esse foi o embrião da atual sistemática do Fiscobras.
15. Somente a partir da Lei n° 9.473/97, que fixou as diretrizes orçamentárias para 1998, foi institucionalizado o envio de informações ao Congresso. Elas deveriam referir-se tanto às obras em execução com indícios de irregularidades quanto à execução físico-financeira dos subprojetos mais relevantes.
16. Em cumprimento ao citado comando legal, em setembro de 1997 o TCU enviou aos Presidentes do Senado, da Câmara e da Comissão Mista, informações relativas a 96 obras auditadas e 224 outras constantes de processos em tramitação, com irregularidades, envolvendo recursos da ordem de R$ 2,20 bilhões.
17. Atendendo à LDO para 1999, o TCU encaminhou aos Presidentes das Comissões de Fiscalização e Controle da Câmara e do Senado, bem como aos Presidentes do Senado e da Câmara, informações a respeito de 205 Programas de Trabalhos constantes de 155 processos em
tramitação e o resultado de auditorias realizadas em 110 obras.
18. As Leis nº 9.811/99 e 9.995/2000, que fixaram as diretrizes orçamentárias para os anos de 2000 e 2001, mantiveram comandos análogos. Inovaram com a possibilidade de serem contemplados na LOA subtítulos relativos a obras com execução orçamentária suspensa até a adoção de medidas saneadoras pelo órgão responsável, sujeitas à apreciação do Congresso Nacional ou da Comissão Mista Permanente.
19. Nos anos subsequentes, e até o momento atual, a sistemática acima historiada se consolidou nos moldes de um relacionamento de caráter funcional entre a Corte de Contas e o Parlamento, em que as duas instituições adotam coordenação mútua de modo a buscar a plena eficácia no exercício da atividade fiscalizadora voltada para as obras custeadas com recursos da União.
20. Os resultados dessa sistemática se traduzem em economia para os cofres públicos, na medida em que os recursos somente são destinados às obras em que tenham sido sanadas as falhas detectadas. Apenas para citar os dois últimos anos, os relatórios de consolidação dos trabalhos do Fiscobras de 2005 e 2006, os quais tive a oportunidade de relatar, revelaram que foram fiscalizados recursos no montante de aproximadamente 40 bilhões de reais nos dois anos considerados, com estimativa de economia na ordem de 1,3 bilhões de reais, seja pela detecção tempestiva de sobrepreços, seja pela otimização de projetos, com redução de custos. 21. Percebe-se, assim, que foi criado um sofisticado mecanismo de controle que vem se mostrando capaz de coibir a malversação de recursos públicos na área, cujo mérito, a meu ver, é a amplitude com que a fiscalização se opera, percorrendo todas as fases do ciclo orçamentário, mecanismo esse que, conforme visto no relatório que antecede este Voto, foi exaustivamente estudado e descrito pela equipe da Secob.
22. Efetivamente, desde a arrecadação dos impostos até a efetivação do gasto público existe
um ciclo a ser cumprido, que se inicia com a elaboração e votação do orçamento, passando pela criação de leis que disciplinam a aplicação dos recursos e se consuma com a fiscalização legislativa quanto a regular aplicação desses recursos. (grifou-se)46
Cabe acrescentar que, com relação ao veto ao artigo 3°, § 3°, inciso VI da Lei Orçamentária de 1996, a censura ocorreu exatamente pelo reconhecimento de que a prática se consolidou historicamente, tornando desnecessária a previsão de procedimento puramente burocrático. As razões de veto assim consignaram:
Os limites de que tratam esse dispositivo já são, historicamente, discutidos pelo Poder Executivo em conjunto com os dirigentes de cada órgão desses Poderes. A formalização de comissão burocratizaria esse entendimento, tirando assim a velocidade dos trabalhos, a qual é indispensável para o cumprimento do prazo constitucional para encaminhamento do projeto de lei orçamentária ao Congresso Nacional, em vista do exíguo espaço de tempo para a sua elaboração.47
46 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Ementa: “LEVANTAMENTO DE
AUDITORIA. DIAGNÓSTICO SOBRE AS OBRAS INACABADAS REALIZADAS COM RECURSOS DA UNIÃO. VERIFICAÇÃO DE OPORTUNIDADES PARA APERFEIÇOAMENTO DE NORMATIVOS E DA SISTEMÁTICA DE CONTROLE DAS OBRAS PÚBLICAS. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. SUGESTÕES. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO. Para cumprir sua missão de assegurar a efetiva e regular gestão dos recursos públicos, em benefício da sociedade, incumbe ao TCU, orientado pelos macroprocessos - definidos em seu planejamento estratégico - de auxílio ao Congresso Nacional e aperfeiçoamento da administração