Revisitação aos princípios setoriais

Os princípios que harmonizam esta aproximação primária, antecessora do negócio em si, são de suma relevância para que se tenha a justa e acertada medida de obrigações e deveres a serem contratados. Nesse contexto, a Lei de Licitações sustenta-se, dentre outros, em dois princípios primordiais, que devem irradiar seus comandos de otimização por todo o processo.

Como se percebe, o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, acima transcrito, assim como a Lei Federal nº 8.666/93, trazem em seu teor os postulados fundamentais da atividade exercida pelos administradores durante o certame público.

70 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª}

O exame da validade ou invalidade dos atos praticados durante o processo de licitação, por diversas vezes, passará antes pela análise à luz destes princípios, enumerados e divididos por José dos Santos Carvalho Filho em princípios básicos ou expressos (princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo) e correlatos ou implícitos (princípios da competitividade, da indistinção, da inalterabilidade do edital, do sigilo das propostas, do formalismo procedimental, da vedação à oferta de vantagens e da obrigatoriedade)71, sobre os quais se deve prestar uma breve revisitação.

A própria Lei de Licitações apresentou os princípios básicos aplicáveis aos certames públicos, intimamente ligados às disposições expressas e implícitas do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Neste contexto, o artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. O princípio da legalidade impõe o dever de atuação adstrita à lei. No campo das licitações, a aplicação deste princípio tem estreita relação com o procedimento e o processo promovidos. No entender de José dos Santos Carvalho Filho72, consiste no respeito ao devido processo legal que, nesta ceara, impõe a escolha da modalidade certa, deixando de promover licitação só quando a lei permitir, a exatidão na escolha de critérios e o julgamento em conformidade com o ato convocatório.

71 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.}

Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. pp. 199-204.

72 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.}

É por força do princípio da legalidade que a administração não atua com liberdade para atingir fins que reputem convenientes. Ao contrário, a atividade administrativa, qualquer espécie seja ela, está adstrita ao cumprimento do interesse público e, para tanto, deve agir nos exatos termos da competência que lhe fora atribuída pelo ordenamento jurídico. Em breves palavras, a administração pública cumpre a Constituição Federal; os agentes administrativos exercem competência atribuída pelo ordenamento jurídico, nos termos dele. Portanto, toda e qualquer atividade emanada da administração pública reclama prévio suporte no ordenamento legal, sob pena de censura.73

O princípio da isonomia, gênero das espécies impessoalidade e igualdade, impõe ao administrador, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, “o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem no certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputa- lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia”

.

Os princípios da moralidade e da probidade administrativa estão intimamente ligados, significam o dever de conduta ilibada por parte da administração pública e dos licitantes, pois, nos dizeres de Marçal Justen Filho, o “direito reprova condutas incompatíveis com valores jurídicos”75, seja quando expressamente proibidos ou quando obrigatórios.

O princípio da publicidade, aplicável a todos os atos provindos do Estado, mas que a Lei de Licitações fez questão de incluí-lo dentre os princípios específicos, impondo transparências aos certames realizados, seja quando da divulgação de seu acontecimento ou das decisões alcançadas. O principal motivo de este preceito encontrar expressa disposição na lei, consiste no fato de que quanto mais interessados tiverem ciência da realização do certame, mediante publicação, maior será o número de propostas, possibilitando a escolha da mais vantajosa dentro de um universo muito mais amplo.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório consiste no preceito básico de toda licitação, de sua aplicação, conforme leciona

73

NIEBUHR, Joel de Menzes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. _____.

74 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª}

ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 487.

75 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos} Administrativos. 9ª ed. Dialética: São Paulo, 2002. p. 68.

Hely Lopes Meirelles, decorre a máxima de que “o edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a administração que o expediu”

.

O princípio do julgamento objetivo diz que a apreciação das ofertas será realizada exatamente nos termos descritos no ato convocatório, tem por objetivo, segundo Marçal Justen Filho, “afastar o discricionarismo na escolha das propostas”

.

Ainda, há outros princípios implícitos, não expressos na Lei de Licitações, mas que decorrer de seu entendimento, traduzem-se em preceitos fundamentais aplicáveis à toda licitação.

O princípio da competitividade que impede práticas que possam frustrar o caráter competitivo do certame, conforme inteligência do artigo 3º, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações.

O princípio da inalterabilidade do edital impossibilitando que as regras sejam alteradas no decorrer do concurso, sem que haja o reinício da partida. Decorre da vinculação que as partes detêm aos critérios especificados no edital.

O princípio do sigilo na apresentação das propostas determina que todos os documentos serão conhecidos conjuntamente e em local e horários predeterminados. Este preceito é consectário do tratamento isonômico merecido pelos participantes, pois estaria em posição proveitosa o licitante que tivesse prévio conhecimento da proposta de seu concorrente.

O princípio do formalismo procedimental diz que o processo de licitação será conduzido mediante procedimento adotado pela regulamentação geral, sendo defeso ao administrador subverter ou subtrais qualquer de suas fases ou garantias.

O princípio da vedação à oferta de vantagens, nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei de Licitações, é correlato ao julgamento objetivo, impedindo o administrador de aceitar qualquer conduta de algum licitante com o intuito de barganhar a proposta ofertada de seu concorrente.

Por fim, o princípio da obrigatoriedade de licitação, esculpido no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e repetido no artigo 2º da

76 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed. São}

Paulo: Malheiros, 1996, p. 266.

77 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos} Administrativos. 9ª ed. Dialética: São Paulo, 2002. pp. 68-69.

Lei de Licitações, pelo qual a concorrência prévia deve ser considerada como pressuposto necessário às contratações administrativas.