Controle majoritário, o uso efetivo do controle e OPA

Como afirmado no item anterior, o negócio envolvendo a alienação de controle pressupõe, como regra, uma negociação privada, que tem como consequência uma oferta pública a todos os demais acionistas titulares de ações com direito a voto24_{. Mas se trata, na origem, de} negócio de “natureza privada”25_{. Esse negócio representa a alienação de número de ações que,} por si só, garante ao titular a supremacia nas assembleias gerais e o poder de eleger a maioria de seus administradores. O controle somente se estabiliza se esse estado de coisas não puder ser alterado sem a vontade exclusiva do titular dos direitos de sócio. Sempre que a alteração puder ocorrer por motivos externos, alheios à sua vontade, está-se diante de situação que não justifica a imposição de um ônus a quem pretender substituí-lo, justamente pela impossibilidade de preservação do controle, em determinados casos de resistência ou oposição de outros acionistas. Por isso o necessário reconhecimento de que a norma do art. 254-A não incide sobre os fatos caracterizados pela alienação de controle minoritário. Isola-se, assim, a única hipótese de OPA, em negócios de reorganização societária que tenha como objeto a alienação: há de haver alienação de controle societário majoritário.

Pressupõe o controle majoritário a titularidade de direitos de sócios que assegurem ao titular a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores, de modo estável, inexistindo a possibilidade de superação dessa situação fática por qualquer sócio ou todos os demais sócios juntos. Mesmo que o acionista controlador não use efetivamente seu poder, poderá, a qualquer momento, reverter a situação e superar o

24 _{As companhias listadas no Nível 2 do Novo Mercado sujeitam-se à norma distinta, pois, sendo admitida a} criação de ação preferencial, a OPA dirige-se a qualquer acionista, inclusive titular de ação preferencial, com voto restrito, conforme se depreende do seguinte texto: “8.1 Contratação da Alienação de Controle da Companhia. A Alienação de Controle da Companhia, tanto por meio de uma única operação, como por meio de operações sucessivas, deverá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o Adquirente se obrigue a efetivar oferta pública de aquisição das ações dos demais acionistas da Companhia, observando as condições e os prazos previstos na legislação vigente e neste Regulamento, de forma a lhes assegurar tratamento igualitário àquele dado ao Acionista Controlador Alienante.”

acionista controlador minoritário que vinha impondo sua vontade nas deliberações e elegendo a maioria dos administradores. A instabilidade, que caracteriza o controle minoritário, torna-se ainda mais intensa quando a dominação decorre da passividade de acionista detentor de ações representativas da maioria das ações votantes.

Na definição de acionista controlador, a Lei 6.404/76, no art. 116, acrescenta à situação de titularidade da maioria dos direitos de sócios o uso efetivo do poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da administração. O uso efetivo, para caracterização da situação de acionista controlador, e sua consequente responsabilização, é motivo de divergência doutrinária, que não importa a este estudo26_{. De todo modo, a alienação} da maioria das ações votantes, sejam elas usadas ou não pelo alienante, caracteriza a hipótese descrita no art. 254-A e obriga o adquirente à realização da OPA. Isto porque, devido à instabilidade do controle minoritário, presente também no caso em que o detentor da maioria das ações votantes não as use para dominar as relações societárias, o adquirente habilita-se ao exercício do poder de fato, decorrente de sua posição de titular da maioria das ações votantes27_.

26 _{Para Fábio Konder Comparato: “A exigência do uso efeito do poder ‘para dirigir as atividades sociais e orientar} o funcionamento dos órgãos da companhia’ somente se compreende, como elemento integrante da definição do controlador, em se tratando de controle minoritário. Neste, com o efeito, o titular de direitos de sócio que lhe assegurariam a preponderância nas deliberações sociais, em razão da dispersão acionária, pode manter-se ausente das assembleias gerais, perdendo com isto, de fato, o comando da empresa. Já no controle de tipo majoritário, porém, o desuso ou mau uso do poder não é elemento definidor do status, pois ainda que o controlador afete desinteressar-se dos negócios sociais, não pode arredar o fato de que o poder de comando se exerce em seu nome, ou por delegação sua, o que a tanto equivale” (1976:74). Em sentido contrário, Eduardo Secchi Munhoz: “Ante a redação do dispositivo, porém, a interpretação de Fábio Konder Comparato não parece a mais adequada, pois ali não se estabelece nenhuma distinção entre as espécies de controle (majoritário ou minoritário), ao se prever o requisito do uso efetivo do poder (...). Se um acionista detém mais da metade das ações com direito a voto, mas nunca comparece aos conclaves, permanecendo em posição de total absenteísmo, outro acionista que comparecer, ainda que detendo menos da metade das ações, pode determinar a orientação dos negócios sociais, hipótese em que se caracteriza o controle minoritário” (2002:239).

27 _{Em fundamentado voto, no Caso Pão de Açúcar-Casino, Pedro Oliva Marcilio de Sousa assim se pronunciou:} “31. Isso nos leva a perguntar se faria sentido excluir o exercício do controle como requisito para a necessidade de oferta pública. Parece-me que sim, por um argumento simples: se, na alienação de controle, alienante deve entregar algo (controle) e o adquirente deve receber esse mesmo algo, e, dado que não há obrigação do titular de mais de 50% das ações com direito a voto exercer o controle, a verificação da aquisição de controle – que obrigaria o adquirente a realizar oferta pública – só poderia ser verificada posteriormente à transferência dos valores mobiliários, se e quando o adquirente passasse a exercer o controle. 32. Contra esse argumento, não se pode nem mesmo afirmar que o relevante é a alienação e não a aquisição, pois o art. 254-A menciona expressamente o adquirente do controle. Não sem outro motivo, tem-se como pacífico que a alienação de controle mediante oferta pública para investidores dispersos não gera oferta pública (pois ninguém o adquire). 33. Mesma

Como afirma Alfredo Lamy Filho, o poder pode ser jurídico ou de fato. Poder jurídico, ele continua, advém de lei, e seu titular pode obter tutela estatal para que outros sujeitos a ele se submetam. O poder de controle de sociedade empresária, ele conclui, é um poder factual, e não jurídico. Não há lei que confira ou assegure o poder a uma pessoa. Da mesma forma, proíbe-se o voto plural, conforme disposto no art. 110, §2º da Lei 6.404/76, e cada ação tem direito a apenas um voto. De modo que o poder de controle decorre da reunião de ações que confere a maioria de direitos de sócios, e se estabiliza se não houver ações em circulação em número superior às ações reunidas pelo controlador societário. Daí a lei definir acionista controlador, e não controle, e reconhecer o dinamismo dessa situação, em contraposição a uma situação estática. Por isso a coerente conclusão do autor, no sentido de que se evidencia a natureza fática do poder porque:

a) não há norma legal que confira ou assegure poder de controle: esse poder nasce do fato da formação do bloco de controle e deixa de existir com o fato da sua dissolução; b) poder de controle não é direito subjetivo: o acionista controlador não pode pedir a tutela do Estado para obter que esse respeito seja respeitado, a não ser quando se manifesta através do exercício regular do direito (ou poder jurídico) de voto nas deliberações da Assembléia Geral; e (c) o poder de controle não é objeto de direito: não pode ser adquirido nem transferido independentemente do bloco de controle, que é a sua fonte. (1996:620)

Assim, pouco importa o uso efetivo, ou não, do poder. O poder de controle não pode ser adquirido de modo independente, como um bem próprio (idem). Ele não se destaca do bloco de ações que caracteriza o controle, e também dele não se derivam institutos ou produtos que permitem sua negociação, sem observância das normas que tratam da alienação do controle. O que a Lei 6.404/76 tutela, portanto, não é a alienação do poder jurídico, que inexiste, como transcrito acima, mas o poder de fato, o qual somente será considerado para efeito da OPA se houver a reunião da maioria das ações votantes. Essa proposição desconsidera o efetivo uso,

da metade das ações com direito a voto da companhia aberta, mas não exerce seu direito de voto, ele não é considerado, para fins do art. 116, como acionista controlador. Nada obstante, caso ele aliene essas ações e o terceiro adquirente tenha interesse em exercer o controle da companhia, esse adquirente estará apto a exercê-lo e deveria estar disposto a pagar o mesmo prêmio de controle que pagaria a um acionista controlador propriamente dito, dado que o bloco de ações de um (acionista controlador) ou de outro (acionista com ações suficientes para ser considerado acionista controlador, mas que não exerce o controle) concederá ao adquirente os mesmos direitos. O fato de o alienante não ser considerado acionista controlador, para fins do art. 116, “b”, justificaria a não realização de oferta pública nesse caso? Creio que não”. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/.

pelo alienante, de seu poder. Basta que se confirme a reunião da maioria das ações votantes por uma pessoa ou grupo de pessoas, e que essas ações sejam objeto de reorganização envolvendo a alienação de controle, para que o adquirente se sujeite ao comando de realizar a oferta prevista no art. 254-A.

Em outras palavras, mesmo que o acionista majoritário omisso possa, no plano do direito das obrigações, ser considerado irresponsável por atos de controle, sua decisão de alienar sua participação não será irrelevante e sem efeitos jurídicos. A Lei 6.404/76 considera a potencialidade dessa reunião de ações e o provável uso pelo adquirente com a finalidade de impor sua própria vontade, assumindo a posição de Max Weber, no sentido de que “[p]oder significa toda a probabilidade de impor a própria vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o fundamento dessa probabilidade” (2004:33). O que importa, para que a norma se imponha, não é o uso efetivo do poder pelo alienante ou a finalidade que lhe pretenda dar o adquirente, mas simplesmente o fato de que as ações objeto da reorganização possam instrumentalizar a vontade de um novo agente, mesmo, como apontou Max Weber, contra a vontade de todos os demais acionistas, titulares de todas as demais ações.