CAPÍTULO III. CLASSIFICAÇÃO E REGIME JURÍDICO DAS
1. Classificação das reorganizações
1.5. Negócios não contemplados pela classificação clássica: justificativa para uma
A teoria econômica reúne as formas de reorganização em três grandes grupos: horizontal, vertical e conglomeração. Essa classificação não considera dois outros grupos de negócios que merecem ser destacados e classificados de modo autônomo, pois suas características não coincidem com as dos outros três, e suas implicações não se satisfazem adequadamente a partir daquela proposição. São eles: (i) reforço de controle e (ii) investimentos transitórios. 1.5.1. Reforço (ou consolidação) de controle
O conceito de reforço (ou consolidação) de controle foi testado e confirmado pela CVM em precedente, ainda não revertido, no qual o colegiado da autarquia decidiu a respeito de alienação de ações entre membros de bloco de controle. A companhia era a Copesul, controlada (direta ou indiretamente) por Ipiranga e Brasken, ambas com participações idênticas de 29,46% do capital votante. O negócio envolvia a aquisição, por Brasken, da participação de Ipiranga. A CVM entendeu que aquela reorganização não dava ensejo à OPA porque Brasken não adquiria controle e o alienante, consequentemente, não alienava controle. Aí está o cerne do instituto.
A consolidação de controle implica a transferência de ações entre membros do grupo controlador. Em outras palavras, algum membro do grupo de controle, que o exercia de modo compartilhado, conforme acordo formal, aumenta sua participação dentro do bloco – e sujeito ao acordo -, reforçando sua posição interna, dentro do próprio bloco, ou passando a exercer controle exclusivo. Inexiste alienação de controle, nessas reorganizações, porque quem aliena
51Durante o auge do que se chamava de Império X, em que a Presidente da República, Dilma Rousseff, referiu-se a Eike como o “orgulho do Brasil” (disponível em: http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,dilma-diz-que- eike-e-orgulho-do-brasil-imp-,865908; acesso em 16 de novembro de 2014), seu idealizador chegou a alcançar a sétima colocação na lista de pessoas mais ricas do mundo, com uma fortuna estimada em US$ 30 bilhões (disponível em: http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2012/03/eike-batista-sobe-para-7-posicao-em-
não detém o controle para alienar e, quem adquire, não adquire o controle.
Eli Loria, relator do Processo Administrativo CVM n. RJ 2007/7230 – Caso Copesul, assim se manifestou: “[d]aí decorre, no meu entender, que a venda de participação a uma pessoa já integrante do bloco de controle não implica, em princípio, na obrigatoriedade de realização de oferta pública”. O Diretor se apoia na manifestação de outro Diretor, Wladimir Castelo Branco Castro, no âmbito do Processo CVM n. RJ2002/7888, o qual, conquanto não fosse o principal aspecto deste Processo, afirmou que: “[r]essalvo que, no meu entender, numa operação em que um controlado vende sua participação – total ou parcial – a outro controlador, não haveria, em princípio, para efeitos do art. 256, compra do controle, pois o comprador já ocupava antes da operação a posição jurídica de controlador, adquirindo apenas um reforço de controle”. E conclui Eli Loria, na relatoria do caso Copesul, que para que ocorra a alienação de controle é indispensável que haja mudança na titularidade do poder de controle, devendo-se introduzir a figura de um novo controlador. E, como nenhuma das companhias que contrataram a reorganização, Braskem e Ipiranga, exercia o controle isoladamente, o negócio consistia em alienação de ações (valores mobiliários), e não o poder de controle52-53.
52 Marcelo F. Trindade, à época Diretor da CVM, acompanhou o Relator. Dois parágrafos de seu voto merecem transcrição. Um deles, pelo aparente desconforto pessoal com a orientação da CVM, e sua própria, mas decorrente de, segundo ele, aplicação da norma posta: “25. Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação do controle dentro do bloco não é, certamente, adotar a decisão mais simpática. E certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar. De lege ferenda, me parece que a alienação de participações relevantes, conforme percentual previsto em lei ou no Estatuto, deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condições aos demais acionistas, através da realização de OPA. Isto contribui para que o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado de maneira mais adequada, sem prêmios ou descontos economicamente pouco justificáveis, decorrentes de direitos não expressos nos títulos, mas sim inerentes ao exercício do poder.” E assim continua, no outro: “26. Mas o fato é que, de lege lata, estou de acordo com a conclusão do voto do Diretor Relator, pela inexistência de alienação de controle, que só pode ser alienado por quem o detenha, o que, em casos de acordo de acionistas, significa o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, como diz o art. 116 da Lei das S.A., e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações com voto, ressalvada a análise do acordo de acionistas, que revele a preponderância do subscritor alienante perante os demais”. Disponível em: www.cvm.org.br; acesso em 30 de janeiro de 2015.
53 Outro caso relevante, envolvendo alienação de participação em bloco controlador, foi relatado no Processo Administrativo CVM n. RJ 01/10329 – Caso Aracruz. Aqui, porém, não se trata de reforço de controle, pois adquirente não integrava, anteriormente, o bloco. O relator foi Marcelo F. Trindade, e envolvia a transferência de participação integrante de bloco de controle da Aracruz, entre o Grupo Mondi, como alienante, e VCP, como adquirente. O percentual de ações votantes, objeto do negócio, era de 28%. Como o caso não envolvia “alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle (...) nem se [estava] diante de aquisição de uma participação que, somada àquela já detida pelo adquirente, o eleve à condição de controlador único”, houve “simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle, mas certamente o Grupo Mondi não alienou nem VCP adquiriu o controle da sociedade”. Isto porque, conclui, “nem o Grupo Mondi
O reforço de controle se caracteriza pela situação em que um agente econômico, que detém interesse em uma determinada sociedade, adquire mais do mesmo, isto é, aumenta sua participação naquele mesmo ativo, sem expandir-se horizontal ou verticalmente, e sem que seu ato implique conglomeração. No âmbito de um negócio de reforço de controle, o agente que reforça sua posição aumenta sua exposição ao mesmo risco antes existente, agora, porém, com maior intensidade. Se antes sua participação implicava um percentual x do capital social, após o reforço passa a representar x + y, onde y é o acréscimo decorrente da aquisição.
Não se pode atribuir ao ato, em si, a inauguração de uma relação de horizontalidade; se esta existe, decorre de negócio anterior, reflexivo da realização do investimento inaugural. O reforço, como o próprio vocábulo indica, informa a intensificação daquela relação54. Do mesmo modo, não se inaugura uma relação de verticalidade; apenas, eventualmente, sua intensificação. Logicamente, também não se trata de política de diversificação; ao contrário, de política intensificadora, de foco, mediante a qual sua posição torna-se ainda mais exposta aos mesmos riscos. Daí a necessária conclusão de que não se classifica no campo da conglomeração.
1.5.1.1. Caso de reforço de controle não disputado por acionistas minoritários: EcoRodovias-Impregilo
Em 21 de junho de 2012, a EcoRodovias comunicou, por meio de fato relevante, que recebera de Primav, sua acionista detentora de 45% do capital, correspondência informando que havia proposto a aquisição de ações detidas por outra acionista, a Impregilo, representativas de 19% do capital social. Tratava-se de um negócio da ordem de R$ 2,2 bilhões55.
Existia, conforme o fato relevante, um acordo de acionistas vigente e celebrado entre ambos os acionistas, o qual seria substituído por um novo, ainda em negociação, no qual a Impregilo manteria o direito de indicar um ou mais membros do conselho de administração e poder de veto sobre certas decisões estratégicas. Mas haveria mudanças em relação ao acordo anterior, reduzindo-se os poderes do acionista alienante.
detinha isoladamente, nem a VCP adquiriu o poder de, isoladamente, exercer ‘a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia’”.
54 Mesmo assim, o negócio pode sujeitar-se à notificação prévia às autoridades antitruste, na forma da lei. 55Este “alvo” não era a totalidade das ações detidas por Impregilo, que acumulava mais 10,2% do capital social
O fato apontava, por isso, que a “a modificação da porcentagem de participação da Primav e Impregilo dentro do bloco de controle não alterará o controle da companhia”. Ou seja, apesar de a participação da ofertante passar de 45% para 64% e a ofertada reduzir a sua participação de 29,2% para 10,2%, e de se celebrar novo acordo, com redução do poder da Impregilo, entendia-se que não haveria alienação de controle sujeita ao disposto no art. 254-A, pois ela não detinha controle para alienar; e, sob o prisma da Primav, se trataria de reforço de sua posição dentro do bloco56.
A operação foi concluída e comunicada ao mercado, conforme fato relevante datado de 27 de dezembro, sem realização de OPA. Não houve, por outro lado, disputa no âmbito administrativo ou judicial, pela já pacificada doutrina do reforço de controle, prevalecendo, assim, a tese consagrada no caso Copesul.