COTAS OU RESERVAS DE MERCADO DO SETOR PRIVADO À PESSOA

Na forma como estudado no capítulo anterior, as ações afirmativas constituem um passo importante na correção de distorções sofridas pelas minorias no Brasil. Com elas, almeja-se alcançar o tratamento igualitário a todos os cidadãos.

199 MIGNONI, 2008, p. 26. 200 MARANHÃO, 2005, p. 127. 201 GUGEL, 2007.

Nesse contexto, verifica-se que, na hipótese das pessoas com deficiência, a adoção do sistema de cotas configura uma dessas ações afirmativas.202

No campo histórico, registra-se que, “em 1923, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, recomendou a aprovação de leis nacionais que obrigavam entidades públicas e privadas a empregar certo número de ex- combatentes portadores de deficiência”. Já “em 1944, essa Recomendação da OIT foi estendida aos demais portadores de deficiência. Aos poucos, vários países adotaram o sistema de cotas”.203

Segundo Marques:

A lei de cotas não é uma crítica às políticas de inserção, políticas essas que vêm ocorrendo há cerca de 20 anos. Verificamos um esforço que se tem imposto gradativamente, cujo mérito é a integração à sociedade. O que devemos banir é a causa do movimento de exclusão, sob pena de tornar útil no sistema a luta contra a exclusão, tornando as ações afirmativas verdadeiros prontos socorros sociais.204

O Brasil, por sua vez, “situa-se entre os diversos países que optaram por esta modalidade de incentivo à inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho”.205

Entretanto, cumpre destacar que, quanto à reserva de mercado de trabalho, também denominada de sistema de cotas, existem três modalidades: a) cota legal; b) cota-terceirizada; e c) cota contribuição.

O sistema de cota legal é aquele adotado no Brasil. Todavia, julga-se pertinente colacionar, nesse passo, os conceitos de cota-terceirizada e de cota contribuição, assim como segue:

No sistema de cota-terceirizada, adotado na França, a empresa pode preencher a sua cota com contratações diretas, mas também contratando pessoas que trabalham em entidades de trabalho protegido, que trabalhem em casa ou pagando um contribuição a um centro de reabilitação, desde que não excedam a 50% da cota da empresa.

O sistema de cota-contribuição tem como idéia fundamental que a sociedade como um todo e as empresas como parte dessa sociedade têm uma responsabilidade inalienável de criar condições favoráveis para os cidadãos portadores de deficiência. Nesse sistema, busca-se primeiramente

202

MARQUES, 2006, p. 130.

203

LOPES, 2005, p. 93.

204

MARQUES, loc. cit.

205

oportunidade de trabalho e, não havendo preenchimento das vagas, paga- se uma contribuição, as quais retornam para benefício do deficiente no mercado de trabalho, auxiliando as empresas a remover barreiras e superarem as suas cotas.206

Para os críticos, o sistema cota-contribuição acima conceituado significa “„pagar para legitimamente discriminar‟. Acrescentam, ainda, que o pagamento não atende à função de integração das pessoas portadoras de deficiência ao ambiente normal de trabalho, como falam as normas da OIT”.207

Já o sistema de cotas adotado pelo Brasil, denominado de cota-legal, configura um “[...] mecanismo compensatório utilizado para a inserção de determinados grupos sociais, facilitando o exercício dos direitos ao trabalho, à educação, à saúde, ao transporte, etc.”. Segundo Lopes “[...] é uma forma de ação afirmativa com intuito de tentar promover a igualdade e o equilíbrio de oportunidades entre os diversos grupos sociais”.208

Ademais, no Brasil, no âmbito federal, tem-se implantado “[...] o sistema de cotas empregatícias para a reserva de vagas às pessoas portadoras de deficiência nos concursos públicos federais e nas empresas privadas com mais de

100 empregados”.209

No setor público, com o fim de reduzir as desigualdades, “[...] cuidou o constituinte de reservar parte das vagas existentes em cargos e serviços públicos para as pessoas portadoras de deficiência no capítulo reservado à Administração Pública”210

, afirmando, no inciso VIII, do art. 37, da CRFB/88, que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”211

, na forma como já mencionado em momentos anteriores deste trabalho.

De acordo com Ciszewski, “a expressão „a lei reservará‟ deixa para o legislador infraconstitucional a discricionariedade para fixar o percentual segundo critérios que entender justos e adequados”.212

206

CAVALCANTE; Jouberto de Q. Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O portador de deficiência no mercado de trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 69, n. 06, jun. 2005. p. 504.

207 LOPES, 2005, p. 94. 208 Ibid., p. 93. 209 Ibid., p. 93. 210 CISZEWSKI, 2005, p. 62. 211 BRASIL, 1988. 212

Assim, consoante dispositivo constitucional, a União editou a Lei 8.112/90 reservando 20% das vagas oferecidas em concursos públicos às pessoas com deficiência.213

Já o Decreto 3298, de 1999, por sua vez, estabelece que o percentual mínimo reservado de vagas às pessoas com deficiência em concursos públicos é 5%.

Contudo, ressalta-se que o presente trabalho tem como objetivo principal a análise do universo do trabalho privado e a inserção da pessoa com deficiência, razão pela qual não será aprofundado o sistema de cotas no setor público. Entretanto, importante salientar que as pessoas com deficiência possuem sim “[...] o direito subjetivo à participação nos concursos públicos, ao mesmo tempo que o Poder Público tem o dever jurídico de fixar o percentual de cargos e empregos a elas destinados”, buscando, dessa maneira, “o perfeito desempenho de suas funções e responsabilidades, em favor da coletividade”.214

Já a obrigatoriedade das empresas privadas “[...] em preencher uma parte dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência, habilitadas, é determinada por um artigo da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991”.215

Destaca-se, portanto, que não se trata “de lei de menor importância ou de pouca expressão”, na forma como ensina Jaime e Carmo:

Além de se tratar de lei relativamente antiga, é bastante conhecida dos serviços de recursos humanos e de segurança e medicina do trabalho – SESMT, pois dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Trata, dentre outros assuntos, das aposentadorias, do auxílio-doença, do salário família, da pensão por morte, dos pecúlios, do auxílio-acidente etc. É nela também que esta definida a criação do Conselho Nacional de Previdência Social, instância de controle social do ministério da Previdência Social, com representantes do Governo Federal, dos aposentados e pensionistas, do trabalho em atividade e dos empregadores.216

Nesse sentido, o artigo 93 dessa lei afirma que:

213

BRASIL, 1990b.

214

MAGLIARI, Bruno et al. A reserva de vagas para deficientes nos concursos públicos interpretada pelos tribunais. Fórum Administrativo: Direito Público, Belo Horizonte, ano 9, n. 97, p. 59-65, mar. 2009. p. 65.

215

JAIME; CARMO, 2005, p. 59.

216

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados...2%; II - de 201 a 500...3%; III - de 501 a 1.000...4%; IV - de 1.001 em diante. ...5%. § 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.217

Para Ciszewski, “a disposição do artigo 93 da Lei n. 8.213/91 situa-se entre as poucas leis que, no direito do trabalho brasileiro, impõem ao empregador admitir empregado de acordo com percentuais preciosos”.218

Nesse aspecto,

continua o autor afirmando que:

A imposição legal não tira do empregador a discricionariedade da escolha do trabalhador que melhor atenda às suas exigências. No universo de pessoas portadoras de deficiência sem emprego, não será difícil encontrar o empregado de que necessita, sobretudo se mantiver contato com entidades que se ocupam desta tarefa.

[...].

A obrigação legal atinge todas as empresas, inclusive as de trabalho temporário, em relação aos seus empregados que não encaminham para empresas tomadoras de seus serviços.219

Jaime e Carmo registram que “a cota a ser cumprida pela empresa não pode ser preenchida, total ou parcialmente, por empregados que prestam serviços por meio de empresas terceirizadas”.220

Assim, aquelas empresas prestadoras de serviços com cem, ou mais empregados, “[...] também são, obviamente, obrigadas a contratar trabalhadores nestas condições, mas estes não podem ser considerados para a cota da empresa tomadora dos seus serviços, visto que não são seus empregados e sim da prestadora de serviços”.221

217 BRASIL, 1991. 218 CISZEWSKI, 2005, p. 76. 219 Ibid., p. 76-77. 220 JAIME; CARMO, 2005, p. 61. 221

Declara, “[...] também, o § 1º do art. 36 do Decreto n. 3.298/99 que, em caso de despedida imotivada, esta só poderá ocorrer após a contratação de um substituto em condições semelhantes”.222

Segundo Gugel,

Para a correta aplicação da reserva de cargos para trabalhadores com deficiência, previsto no art. 93, da Lei n.º 8.213/91, as empresas devem considerar o número total de seus empregados de todos os seus estabelecimentos. Sobre o resultado da soma dos empregados é que incidirá o percentual legalmente previsto para a contratação de pessoas com deficiência e beneficiários reabilitados da Previdência Social.223

Para ilustrar, Jaime e Carmo apresentam, a título de exemplo, “uma empresa com matriz localizada no estado de São Paulo, com 30 empregados, e com uma filial no estado do Amazonas com 80 empregados”, consignando que, nesse caso, ela é obrigada “[...] a contratar 3 trabalhadores reabilitados ou com deficiência. Eles poderão ser empregados unicamente na matriz ou na filial, ou ainda, distribuídos nos dois estabelecimentos (matriz e filial)”.224

Logo, as pessoas com deficiência “[...] poderão estar distribuídos nos diversos estabelecimentos da empresa ou centralizados em um deles não havendo obrigatoriedade de se respeitar a proporcionalidade do número total de empregados em cada estabelecimento”.225

No que se refere à fiscalização, anota-se que:

Em 29 de janeiro de 2001 foi publicada no Diário Oficial da União a Instrução Normativa N° 20 pela Secretaria de Inspeção do Trabalho – SIT, do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, dispondo sobre procedimentos a serem adotados pela Fiscalização do Trabalho no exercício da atividade da fiscalização do trabalho das pessoas portadoras de deficiência.226

Ademais, compete ao MTE, por meio de seus Auditores Fiscais do Trabalho, “[...] lavrar o auto de infração à vista de descumprimento dos preceitos legais e/ou regulamentares referentes ao cumprimento da obrigatoriedade das

222 CISZEWSKI, 2005, p. 77. 223 GUGEL, 2007, p. 94. 224 JAIME; CARMO, 2005, p. 61. 225

JAIME; CARMO, loc. cit.

226

empresas” de preencher o percentual das cotas previsto em leis com pessoas com deficiência.227

Desta maneira, em que pese a existência de dificuldades inerentes à implementação de qualquer ação afirmativa no Brasil, verifica-se que o sistema de cotas configura uma importante medida “[...] para que a pessoa com deficiência aumente o seu nível de independência na vida diária, podendo assim exercer plenamente seus direitos, inclusive o direito ao trabalho”.228

Ademais, repisa-se que, para se considerar efetiva “a integração da formação profissional da pessoa portadora de deficiência, a sociedade deve intervir ativamente nos diversos setores, tais como instituições do setor educativo, do setor da saúde e reabilitação”.229

Assim, abordar-se-ão, no derradeiro tópico desta pesquisa, as principais dificuldades enfrentadas pelas pessoas com deficiência no universo privado do trabalho.