CAPÍTULO I – O HOMEM E O DIREITO
4. Crítica ao Direito Positivo e ao Positivismo Jurídico
razão, encontraríamos uma contradição na nossa própria vontade, a saber: que um certo princípio seja objetivamente necessário como lei universal e que subjetivamente não deva valer universalmente, mas permita exceções. Mas como, na realidade, nós consideramos a nossa ação ora do ponto de vista de uma vontade totalmente conforme à razão, ora, por outro lado, vemos a mesma ação do ponto de vista de uma vontade afetada pela inclinação, não há aqui verdadeiramente nenhuma contradição, mas sim uma resistência da inclinação às prescrições da razão (antagonismus), pela qual resistência a universalidade do princípio (universalitas) se transforma numa simples generalidade (generalitas), de tal modo que o princípio prático da razão deve encontrar a meio caminho com a máxima. Ora, ainda que isto se não possa justificar no nosso próprio juízo imparcial, prova contudo que nós reconhecemos verdadeiramente a validade do imperativo categórico e nos permitimos apenas (com todo respeito por ele) algumas exceções forçadas e, ao que nos parece, insignificantes.
Quando o homem age contrariando a natureza das coisas ou não age com a sua boa
vontade, com bom caráter ou com uma boa qualidade de sua alma, sua ação não se torna uma
lei universal. Então, seguindo o raciocínio de Kant, se o indivíduo não desempenha uma boa ação
e não age com uma boa vontade, sua ação não poder-se-á tornar uma lei universal.
4. Crítica ao Direito Positivo e ao Positivismo Jurídico
Qual a necessidade das normas jurídicas para que haja justiça e paz na sociedade se o
conhecimento que o Direito aplica é despreocupado com a justiça e o bem de cada Pessoa
Humana? Qual a necessidade das normas jurídicas para o Homem se o conhecimento que o
direito emprega e desenvolve, é decorrente dos conceitos morais do mundo e não da natureza
das coisas e do Homem em si mesmo considerado com ser individual?
Karl Larenz
160explica que:
Pois que para Kelsen não é a “justiça” ou a “injustiça” do conteúdo da norma que está em causa; basta que a norma tenha sido efetivamente estabelecida da maneira legítima pela norma fundamental correspondente. Por outro lado, nas normas jurídicas Kelsen vê menos preceitos (ou proibições) do que autorizações, nomeadamente normas que “habilitam determinado indivíduo a dirigir contra outro um ato coercitivo como sanção”. Esta é a conseqüência de Kelsen considerar o Direito como uma ordem coercitiva.
160
O Direito tornou-se uma ciência de deveres
161impostos sobre a Pessoa Humana, porém
não uma ciência em defesa da Pessoa Humana. Ele precisa ser entendido e principalmente aplicado
como uma ordem fraterna que seja solidária e misericordiosa com o ser humano, pois enquanto for
entendido como ordem coativa, a Dignidade da Pessoa Humana estará sendo violada, mesmo que o
texto maior consagre a Dignidade Humana dentre seus principais fundamentos.
Se as leis continuarem a ser consideradas como superiores às pessoas, estas estarão
sendo tratadas como objetos da lei. Até que ponto o Direito é necessário para o Homem? As
normas jurídicas possuem uma orientação mais prática ou possuem uma orientação ética? Em
outras palavras, as decisões jurídicas atendem aos anseios humanos ou aos anseios jurídicos?
Conforme a explanação de Karl Larenz
162:
A ciência do Direito, segundo Kelsen, não tem a ver com a conduta efetiva do homem, mas só com o prescrito juridicamente. Não é, pois, uma ciência de fatos, como a sociologia, mas uma ciência de normas; o seu objeto não é o que é ou acontece, mas sim um complexo de normas.
Na explicação de Dalmo de Abreu Dallari
163, o afastamento do Direito da Ética
deve-se à mentalidade “normativista” das leis ainda presente nos dias atuais.
Tendo adquirido grande prestígio no Império Austro-Húngaro, pela originalidade e sólida fundamentação de trabalhos publicados a partir de 1905, após a Primeira Guerra Mundial Hans Kelsen exerceu influência política e deu contribuição muito importante para que a Constituição penetrasse no mundo jurídico, com a mesma força com que existia no mundo político. Prosseguindo na linha desenvolvida por vários juristas
161 Nas palavras de Karl Larenz, op. cit., p. 99-100: “Não é apenas a “disparidade”, suposta por Kelsen, entre ser
e dever ser que não está isenta de críticas: também o não está o seu conceito de “dever ser”. Kelsen define o “dever ser” como uma categoria lógico-formal, como um “modo do pensamento”.Simplesmente, o que é que nos diz essa categoria? Kelsen principia, sem dúvida, por falar do “dever ser” como uma norma “que vincula” o destinatário, que o “obriga”. Utiliza, por conseqüência, expressões cujo sentido não pode entender-se de outro modo senão como o sentido de uma Ética ou de uma doutrina da deveres. Todavia, não nos deixa qualquer dúvida de que não é assim que ele quer que se entenda o “dever ser”. Antes de tudo, este não significa para ele nenhuma exigência que - como uma norma Moral - seja de seguir pelo conteúdo, uma vez que surge para quem a experimenta como “justa”, aparecendo o comportamento contrário como “injusto”. Pois que para Kelsen não é a “justiça” ou a “injustiça” do conteúdo de uma norma que está em causa; basta que a norma tenha sido efetivamente estabelecida da maneira legítima pela norma fundamental correspondente.”
162 Metodologia da ciência do direito, p. 93. 163
alemães, que procuravam enquadrar juridicamente as ações do governo e da administração pública - do que resultou a Teoria Geral do Estado, de Georg Jellinek - Hans Kelsen desenvolveu uma teoria constitucional tendo por base a Constituição como lei fundamental e suprema do Estado. E complementando essa teorização preocupou-se com a efetiva aplicação de normas constitucionais como superiores e condicionantes de toda a legislação. A contribuição político-jurídica de Kelsen completou-se com sua influência para a criação e fixação das competências de uma Corte Constitucional. Inúmeros autores tratam desse aspecto da obra de Kelsen, como, por exemplo, Rudolf Machacek, em seu livro Austrian contributions to the rule of law ( Ed. N. P. Engel, Arlington, 1994). Entretanto, apesar da importância dessa contribuição, o que se divulgou na América Latina, inclusive no Brasil, foi sua concepção “normativista” do direito, defendida e aplicada de modo apaixonado por juristas e profissionais do direito, muitos dos quais se revelaram mais radicais do que o autor da teoria. De qualquer modo, criou-se e ainda se mantém um “Kelsinismo” que exerceu e continua exercendo grande influência, razão pela qual é importante conhecê- lo. Pretendendo “purificar” o pensamento jurídico e livrá-lo das antigas especulações filosóficas abstratas, bem como da influência então presente da sociologia, Kelsen construiu uma “teoria pura do direito”, ou teoria normativa, que afastou os fundamentos filosóficos e sociais e reduziu o direito a uma simples forma, que aceita qualquer conteúdo. Esse aspecto é contraditório na obra de Kelsen, pois em sua teoria o fundamento primeiro do direito é uma “norma fundamental hipotética”, que, segundo ele próprio, poderia ser a idéia de justiça. A partir daí se definem regras básicas para a sociedade, que compõem uma “constituição teórica”, a qual, por sua vez, será o fundamento da “constituição positiva”, que deve ser formalmente declarada e aprovada. O que não estiver nela ou for contra ela não existe para o direito e, por conseqüência, todo o direito se resume ao direito positivo. Para os adeptos dessa linha de pensamento o direito se restringe ao conjunto de regras formalmente postas pelo Estado, seja qual for seu conteúdo, resumindo-se nisso o chamado positivismo jurídico que tem sido praticado em vários países europeus e em toda a América Latina. Desse modo a procura do justo foi eliminada e o que sobrou foi um apanhado de normas técnico-formais que, sob a aparência de rigor científico, reduzem o direito a uma superficialidade mesquinha. Essa concepção do direito é conveniente para quem prefere ter a consciência anestesiada e não se angustiar com a questão da justiça, ou então para o profissional do direito que não quer assumir responsabilidade e riscos e procura ocultar-se sob a capa de uma aparente neutralidade política. Os normativistas não precisam ser justos, embora muitos deles sejam juízes. Aí está a primeira grande reforma que se faz necessária, pois, de fato, a adesão ao positivismo jurídico significa a eliminação da ética, como pressuposto do direito ou integrante dele. E a partir daí a assunção da condição de juiz, a ascensão na carreira judiciária, a indiferença perante as
injustiças sociais, a acomodação no relacionamento com os poderosos de qualquer espécie, o gozo de privilégios, a busca de prestígio social através do aparato, a participação no jogo político-partidário mascarada de respeitável neutralidade, tudo isso fica livre de barreiras éticas e de responsabilidade social. É por esse caminho que os Tribunais de Justiça se reduzem a Tribunais de Legalidade e a magistratura perde a grandeza que lhe seria inerente se os juízes realmente dedicassem sua vida a promover justiça. É indispensável essa reforma de mentalidade para que o sistema judiciário não seja, como denunciou Marcel Camus, “uma forma legal de promover injustiças”. O excesso de apego à legalidade formal pretende, consciente ou inconscientemente, que as pessoas sirvam à lei, invertendo a proposição razoável e lógica, segundo a qual as leis são instrumentos da humanidade e como tais devem basear-se na realidade social e serem conformes [sic] a esta. Do mesmo modo, a valorização exagerada de autores e
doutrinas, característica de uma das expressões do racionalismo do século dezenove denominada “dogmatismo”, induz a contradição semelhante, pois pretende que a pessoa humana se adapte à racionalidade intelectual, mesmo que isso represente uma agressão às pessoas reais e concretas. Ao contrário dessas distorções, os juízes e todo o aparato judiciário devem atuar visando proteger e beneficiar a pessoa humana, procurando assegurar a justiça nas relações entre as pessoas e os grupos sociais.
O Direito trata o Homem como meio (objeto) ou como fim (pessoa individualmente
considerada segundo a sua liberdade e sua boa vontade)? Se o Direito trata a lei como fim, então
ele está considerando a Pessoa Humana como meio. Contudo, se ele trata a Pessoa Humana como
fim, trata a lei como meio.
O Direito estabelece alguns fins, que são os fins morais e legais, mas não atende a todos
os fins da realização da Dignidade da Pessoa Humana.
A lei deve ser instrumento a favor do Homem e deve-se evitar torná-lo escravo
dela. Se a idéia de Dignidade de um ser racional não obedece a uma outra lei que não seja
àquela que ele mesmo institui, então, segundo Kant “devo proceder sempre de maneira
que eu possa querer também que a minha máxima se torne uma lei universal”
164. Nesse
sentido, o Homem precisa se conhecer e se respeitar, pois só assim o seu semelhante será
respeitado.
Nas palavras de José Afonso da Silva
165:
A filosofia kantiana mostra que o homem, como ser racional, existe como fim em si, e não simplesmente como meio, enquanto os seres desprovidos de razão têm um valor relativo e condicionado, o de meios, eis por que se lhes chama coisas. “Ao contrário, os seres racionais são chamados de pessoas, porque sua natureza já os designa como fim em si, ou seja, como algo que não pode ser empregado simplesmente como meio e que, por conseguinte, limita na mesma proporção o nosso arbítrio, por ser um objeto de respeito”. E, assim, se revela em valor absoluto, porque a natureza racional existe como fim em si mesma. Daí, o homem representar necessariamente sua própria essência. Mas qualquer outro ser racional representa, igualmente, sua existência, em conseqüência do mesmo princípio racional que vale também para mim; é, pois, ao mesmo tempo, um princípio objetivo que vale para outra pessoa. Daí o imperativo prático, posto por Kant: “Age de tal sorte que consideres a Humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio”. Disso decorre que os “seres racionais estão submetidos à lei segundo a qual cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros simplesmente como meio, mas sempre e simultaneamente como fins em si”. Isso porque “o homem não é coisa, não é por conseqüência, um objeto que possa ser tratado simplesmente como meio, mas deve em todas as suas ações ser sempre considerado como um fim em si”. Isso, em suma, quer dizer que só o ser humano, o ser racional, é pessoa. Todo ser humano, sem distinção, é pessoa, ou seja, um ser espiritual, que é, ao mesmo tempo, fonte e imputação de todos os valores. Consciência e vivência de si próprio, todo ser humano se reproduz no outro como seu correspondente e reflexo de sua espiritualidade, razão por que desconsiderar uma pessoa significa, em última análise, desconsiderar a si próprio. Por isso é que a pessoa é um centro de imputação jurídica, porque o Direito existe em função dela e para propiciar seu
164 Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 33. 165
desenvolvimento. Nisso já se manifesta a idéia de dignidade de um ser racional que não obedece a outra lei senão àquela que ele mesmo, ao mesmo tempo, institui, no dizer de Kant.
O Homem, para ser respeitado em sua Dignidade, precisa ser respeitado em sua
liberdade.
166Se ele é obrigado a respeitar uma lei que o contrarie intimamente por ser injusta,
ele está tendo a sua Dignidade violada, porque a lei que o contraria faz com que se submeta
sem que queira. Sendo assim, a lei é maior do que a Pessoa Humana e por esse valor social ela
pode torná-lo seu objeto.
Se a Pessoa Humana não possui a liberdade para se opor a uma lei injusta, ela será
punida caso a descumpra e sua Dignidade também será violada. Por exemplo: um Homem
pensa e considera que certa taxa que a Prefeitura cobra-lhe é injusta.
Embora fique entre duas situações - ter que pagá-la ou recorrer à justiça para se
isentar de pagá-la -, ele já foi violado em sua Dignidade, pois a lei o obrigou a agir contra a
sua livre vontade e consciência do que seja o bem e a justiça.
Hans Kelsen
167estruturou uma explicação acerca da idéia de liberdade como
fundamento da justiça no seguinte trecho:
Um princípio de justiça do mais alto valor político é o que se apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual é tida como o valor supremo. A idéia originária de liberdade tem caráter puramente negativo. É o postulado individualista de que o homem deve ser livre, quer dizer, não estar submetido a qualquer ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite, conseqüentemente, a sua liberdade individual. É uma norma que exclui a validade de todas as normas sociais que limitam a liberdade individual. Nesta sua forma originária, a idéia da liberdade é um princípio associal, anti-social mesmo. Como princípio moral, ou seja, afinal, como princípio social e particularmente como princípio de justiça, a idéia de liberdade tem de sofrer transformação. A liberdade (=libertação) da ordem normativa tem de tornar-se em liberdade sob a ordem normativa, a liberdade tem de transformar-se em liberdade social. Se tem de existir uma ordem normativa que vincule os homens na sua conduta recíproca, ela apenas poderá ser uma ordem erigida com base no assentimento dos indivíduos que lhe vão ficar submetidos.
166
Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, p. 129, 10 ed., Trad. Maria Celeste Leite dos Santos,
revisão técnica de Cláudio de Cicco com apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. UNB: “Toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana; fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre para fazer o que quiser. O âmbito da atividade de um homem pode, portanto, ser considerado dividido, do ponto de vista do Direito, em dois compartimentos: aquele no qual é regulado por normas jurídicas, e que poderemos chamar de espaço jurídico pleno, e aquele no qual é livre, e poderemos chamar de espaço jurídico vazio. Ou há vínculo jurídico ou há a absoluta liberdade.”
167
Pois o homem apenas deve, ou - como por vezes também se formula - apenas pode ser vinculada através da sua própria vontade.
O Direito escrito e positivado não é capaz de aprimorar o Homem, pois este precisa
ser capaz de aprimorar-se sozinho.
Por exemplo: a maior dificuldade para efetivação dos Direitos Humanos não decorre
das leis, mas da mentalidade dos que as aplicam, os quais impõem barreiras para a efetivação
desses direitos, porque não enxergam a importância de valorizar a Pessoa Humana e
consideram somente a necessidade de respeitar a legalidade e seus sistemas. A partir de tais
condutas, a Pessoa Humana, razão de ser do Direito, acaba injustiçada.
No mesmo sentido também observa Dalmo de Abreu Dallari
168:
Como já é corrente na moderna teoria do direito internacional, e foi bem sintetizado por Daniel Herrendorf e Bidart Campos, Em Principios de derechos humanos y garantias
(Buenos Aires, Ediar, 1991), existe algo curioso no perfil do direito internacional dos direitos humanos: os Estados se obrigam internacionalmente a tornar efetivo internamente (em suas respectivas jurisdições) o cumprimento dos tratados de direitos humanos. E o que significa isso? Que esses tratados, quando por ratificação ou adesão de um Estado, passam a fazer parte de seu direito interno, investem diretamente a cada pessoa que faz parte da população desse Estado, ou que está submetida a sua jurisdição, na titularidade dos direitos e liberdades reconhecidos no tratado. Na realidade isso não é conhecido ou não é aceito pela maior parte, ou mesmo pela quase totalidade, dos juízes e tribunais nacionais. De modo geral, os profissionais do direito receberam, quando muito, noções superficiais de direito em seus cursos de Direito, com pouca ou nenhuma perspectiva de aplicação de suas normas. Além disso, esse conhecimento precário vem, freqüentemente, com a lembrança de uma tediosa explanação sobre as formalidades burocráticas necessárias para que as normas de um tratado se integrem no sistema jurídico nacional: adesão, ratificação, depósito do instrumento de ratificação ou adesão, com o acréscimo sustentado por muitos teóricos tradicionais, da necessidade de uma lei, aprovada pelo Parlamento e sancionada pelo Executivo, dando vigência interna, nacional, às normas internacionais, em cada caso.
A partir dessas palavras é possível claramente afirmar que atualmente a intenção
maior do Direito é a prática e não a ética, pois caso fosse esta e não aquela a preocupação
seria com a Pessoa Humana vítima da violação dos Direitos Humanos.
168
Também não são raras as situações em que são necessárias as edições de Súmulas
169para dar efetividade a direitos fundamentais, porque os aplicadores da lei encontram inúmeras
dificuldades para socorrer a Pessoa Humana e não sabem que teoria aplicar, que caminho
seguir e, na dúvida, pensam, por exemplo: “Seria esta norma de eficácia imediata, ou não?
Seria esta ou aquela opinião a correta? Seria este ou aquele acórdão? Seria a posição deste ou
daquele tribunal? Seria este ou aquele doutrinador?” Eis que o Tribunal Superior edita a
Súmula e os aplicadores repensam: “Ah! Agora está bom! Agora existe uma Súmula que
clareou o caminho da lei e que precisava de maior regulamentação ou que trazia dúvidas!”
169
Nas palavras de Lenio Luiz Streck, A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo) constitucionalismo. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica, p. 173-
175: “As Súmulas (in)constitucionalmente vinculantes reforçando a resistência positivista: uma crítica ao uso reificante da linguagens ou de como a dogmática jurídica faz um retorno ao conceitualismo. A recente aprovação de emenda constitucional institucionalizando as súmulas vinculantes por certo agravará o estado da arte da crise que atravessa o direito. A baixa constitucionalidade, representada pela baixa pré-compreensão das revoluções copernicanas que transforma o direito no século XX, atinge inexoravelmente a jurisdição constitucional e o que esta representa no plano da discussão da efetividade do processo. Com efeito, na busca de uma efetividade quantitativa, são enfraquecidas as instâncias inferiores, mormente a justiça de primeiro grau, em favor da justiça de segundo grau e dos tribunais superiores. A institucionalização das súmulas vinculantes não encontra precedente em outro sistema jurídico de cariz romano-germânico. Os antigos assentos portugueses - de onde se originou a súmula brasileira - foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional de Portugal há duas décadas. Mas,