O Direito Natural ou Direito da Pessoa Humana

A fonte do Direito Natural

é a própria natureza humana, ou seja, a Pessoa Humana é a

maior fonte do Direito Natural, que também pode ser entendido como Direito da Natureza ou

Direito da Pessoa Humana. No Direito Natural

as normas são editadas por cada indivíduo em

cada situação. Por isso ele pode ser entendido como o Direito da Pessoa Humana, porque cada

pessoa torna-se capaz de receber um tratamento justo quando tratada conforme a liberdade e a

igualdade que foi concedida pela Natureza e pela sua própria vontade individual.

A Natureza não confere a todos os mesmos dons, as mesmas tarefas, os mesmos

desejos, os mesmos talentos, os mesmos caminhos, as mesmas boas vontades, os mesmos

sonhos, etc. Então, cada voz e cada clamor são julgados com justeza quando recebem

tratamento diferenciado que justificam seu anseio individual e que caracterizam a sua

igualdade e a sua liberdade de se consagrarem como seres individuais e exclusivos da

Natureza. Hans Kelsen

aborda o Direito Natural e observa que:

A chamada doutrina do direito natural é uma doutrina idealista-dualista do direito. Ela distingue, ao lado do direito real, isto é, do direito positivo, posto pelos homens e, portanto, mutável um direito ideal, natural, imutável, que identifica com a justiça. É, portanto, uma doutrina jurídica idealista, mas não “a” doutrina jurídica idealista. Distingue-se das outras doutrinas jurídicas idealistas-dualistas pelo fato de - como o

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Nas palavras de Peces-Barba, Los valores superiores, Madrid: Tecnos, 1986, p. 67: “Lo que llamo “función

de Justicia de la Constitución” consiste em fijación de los contenidos de Moralidad Del Derecho, el objetivo de Derecho justo, de Derecho que debe ser, que se pretende. Normalmente, esta función no estaba explícita, sino que se deducía de su conjunto, de los principios implícitos que explicaban el sentido de las normas constitucionales, o se entendia que era algo anterior al Derecho positivo, que formaban parte de um Derecho ideal y prévio que se venia llamando Derecho natural.”

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Somente a título de curiosidade cumpre lembrar nas palavras de Plauto Faraco de Azevedo, Direito, justiça social

e neoliberalismo. 2. tir., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.80 que: “Foi no contexto do pensamento liberal

que veio à luz a chamada Escola Clássica do Direito Natural, que, se malogrou na busca de um sistema jurídico ideal a todas as situações, assentou “as pedras fundamentais sobre que se ergueu o arcabouço jurídico da moderna civilização ocidental. Dentre suas muitas contribuições enumeram-se a liberdade de movimento e de vocação profissional; o início de uma era de liberdade espiritual e religiosa; a eliminação da tortura e a humanização da pena, no Direito Penal; o fim dos julgamentos por bruxaria; a busca da segurança jurídica e o princípio da igualdade perante a lei; a elaboração dos princípios gerais do Direito Internacional. Sem que nem todas essas realizações possam ser atribuídas com exclusividade aos filósofos do direito natural racionalista, eis que derivaram de um processo de libertação do indivíduo iniciado no século XVI, não resta dúvida que deste movimento de idéias receberam decisivo e vigoroso impulso. Foi também no pensamento da Escola Clássica do Direito Natural que começou a delinear-se a noção de direito subjetivo.”

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seu nome indica - considerar a “natureza” como a fonte da qual promanam as normas do direito ideal, do direito justo. A natureza - a natureza em geral ou a natureza do homem em particular - funciona como autoridade normativa, isto é, como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, atua justamente. Estes preceitos, isto é, as normas da conduta justa, são imanentes à natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza através de uma cuidadosa análise, ou seja, podem ser encontradas ou, por assim dizer, descobertas na natureza - o que significa que podem ser conhecidas. Não são portanto, normas que - como as normas do direito positivo - sejam postas por atos de vontade humana, arbitrárias e, portanto, mutáveis, mas normas que já nos são dadas na natureza anteriormente a toda a sua possível fixação por atos de vontade humana, normas por sua essência invariáveis e imutáveis.

O Direito Natural - ou Direito de Natureza ou Direito da Pessoa Humana - não

generaliza, ao contrário, individualiza e por isso cada qual se torna capaz de obter aquilo

que lhe corresponde. Como observa Platão,

“é justo devolver a cada um o que lhe é

devido”. Entretanto, as normas de Direito Positivo são postas por algumas vontades humanas,

arbitrárias e relativas que representam a vontade de alguns grupos, ou de alguns interessados,

ou daqueles que lutaram anteriormente pela existência de algumas leis e de certos direitos.

As normas de Direito Positivo trazem sempre intenções humanas que visam o

benefício de alguns, mas não de todos. Afinal, ninguém pode saber sobre o futuro da

humanidade e ninguém pode prever todas as situações da vida cotidiana que necessitam de

justiça. As normas de Direito Positivo não dão oportunidade de justiça a todas as pessoas que

se sentem injustiçadas e muitas vezes o próprio sistema legal torna-se instrumento de injustiça

contra a Pessoa Humana.

Conforme Kant,

a liberdade não pode sequer ser conceituada e exemplificada

segundo as leis naturais, porque a Pessoa Humana contém algo tão especial dentro de si que

até mesmo por tais leis naturais não pode ser equalizada, comparada ou reduzida, sob pena de

deixar de caracterizá-la. Somente pode ser argumento do próprio indivíduo detentor de razão

e de consciência de uma vontade. Por que, então, o Homem não pode sequer ser julgado pelas

leis da Natureza? Por exemplo: conforme as leis da Natureza, a união sexual dá-se entre o

123 _{A República. Trad. Ana Lia Amaral de Almeida Prado. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 9.} 124

homem e a mulher. Contudo, existem pessoas do mesmo sexo que, de fato, unem-se maritalmente

e, portanto, para que a Dignidade seja respeitada, mesmo as leis naturais são incapazes de impedir

a liberdade de ser e existir da pessoa conforme a sua vontade e seu livre-arbítrio, mesmo que a

mencionada atitude não faça parte da legislação universal.

Conforme Kant

Ora a liberdade é uma mera idéia cuja realidade objetiva não pode ser de modo algum exposta segundo leis naturais e, portanto, em nenhuma experiência também, que, por conseqüência, uma vez que nunca se lhe pode supor um exemplo por nenhuma analogia, nunca pode ser concebida nem sequer conhecida. Ela vale como pressuposto necessário da razão num ser que julga ter consciência duma vontade, isto é, duma faculdade bem diferente da simples faculdade de desejar (a saber, a faculdade de se determinar a agir com inteligência, por conseguinte segundo leis da razão independentemente de instintos naturais). Ora, onde cessa a determinação segundo leis naturais, cessa também toda a explicação, e nada mais resta senão a defesa, isto é, a repulsão das objeções daqueles que pretender ter visto mais fundo na essência das coisas e por isso atrevidamente declaram a liberdade impossível. Pode-se-lhes mostrar somente que a contradição que eles julgam ter descoberto aqui não consiste senão no seguinte: - para tornar válida a lei natural no que concerne às ações humanas, eles tiveram de considerar o homem necessariamente como fenômeno; e agora, quando se exige deles que o pensem também, enquanto inteligência, como coisa em si mesma, eles continuam ainda a considerá-lo como fenômeno; e então, em verdade, o fato de subtrair a causalidade do homem (quer dizer, a sua vontade) a todas as leis naturais do mundo sensível em um e o mesmo sujeito, constituiria uma contradição; mas esta contradição desaparece se eles quiserem refletir e confessar, como é justo, que por trás dos fenômenos têm de estar, como fundamento deles, as coisas em si mesmas (ainda que ocultas), a cujas leis eficientes se não pode exigir que sejam idênticas àquelas a que estão submetidas as suas manifestações fenomenais. A impossibilidade subjetiva de explicar a liberdade da vontade é idêntica a impossibilidade de descobrir e tomar concebível um interesse que o homem possa tomar pelas leis morais; e, no entanto, é um fato que ele toma realmente interesse por elas, cujo fundamento em nós é o que chamamos sentimento moral, sentimento que alguns têm falsamente apresentado como padrão do nosso juízo moral, quando é certo que ele deve ser considerado antes como o efeito subjetivo que a lei exerce sobre a vontade e do qual só a razão fornece os princípios objetivos.

Para Kant uma lei humana é considerada universal quando os efeitos que ela produz

harmonizam-se com a natureza das coisas e com a vontade livre de cada indivíduo. Esse

imperativo universal tornar-se-ia efetivo quando cada um “age como se a máxima da tua ação

se devesse tomar, pela tua vontade, em lei universal da Natureza”.

125 _{Op. cit., mesma página.} 126

Ibidem, p. 62. Hans Kelsen, A justiça e o direito natural, p. 56-60, analisa o imperativo categórico de Kant dizendo: “Estreitamente aparentado com a regra de oiro é o imperativo categórico de Kant. Este, na mais corrente das suas diversas formulações, diz: “Age sempre de tal modo que a máxima do teu agir possa por ti ser querida como lei universal”. Este imperativo não é propriamente pensado como uma norma de justiça, mas como um princípio geral e supremo da Moral no qual está contido o princípio da justiça. O imperativo categórico postula uma determinada atuação. Ele é a resposta à questão de saber como devo agir para agir Moralmente bem. Esta resposta diz: ages Moralmente bem quando atuas segundo uma máxima da qual possas querer que ela se transforme numa lei universal. Aqui “máxima” é a regra segundo a qual o homem quer efetivamente agir, segundo a qual se propõe ou se predispõe a agir, é a “lei universal”, a norma geral segundo a qual ele deve agir. Se efetivamente, como a norma geral segundo a fórmula acabada de citar, se tratasse de saber se nós podemos querer que

aquilo que nos propomos a nós próprios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal, então o imperativo categórico não conduziria necessariamente a uma atuação Moralmente boa. Com efeito, um homem pode de fato querer de toda e qualquer máxima que ela se transforme numa lei universal. Isso pode em muitos casos – do ponto de vista de uma Moral já pressuposta –ser censurável; todavia, não é impossível. Kant crê poder demonstrar que não podemos querer que muitas máximas se transformem em lei universal, procurando mostrar que a vontade de elevar a uma lei universal uma máxima iMoral, ou seja, uma máxima que Kant de antemão pressupõe como iMoral, ou a lei a que esta máxima é elevada, “se contradiria a si própria”. Assim, diz ele da máxima que conduz a pôr termo à vida pelo suicídio quando aquela promete mais sofrimento do que prazeres: - que não poderíamos querer que uma tal norma se transformasse numa lei universal da natureza, porque “uma natureza cuja lei fosse destruir a própria vida através do mesmo sentimento cuja finalidade é incitar à promoção da vida seria contraditória consigo mesma e, portanto, não poderia subsistir como natureza, pelo que, conseqüentemente, aquela máxima não poderia ter lugar como lei universal da natureza e, logo, seria contrária ao supremo princípio de todo o dever” (isto é, ao imperativo categórico). Não pode seriamente pôr-se em dúvida que um homem pode de fato querer que a máxima que manda pôr termo à própria vida quando ela é insuportável se torne numa lei universal. Se uma lei é válida, então, a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada é restringida por aquela. De forma alguma existe aqui necessariamente uma contradição. Uma tal contradição apenas existe entre aquela máxima e uma lei Moral pressuposta por Kant segundo a qual o suicídio é proibido em todas e quaisquer circunstâncias e por força da qual não deve querer-se da máxima em questão – se bem que tal possa ser querido - que ela se transforme numa lei universal. Uma outra máxima cuja compatibilidade com o imperativo categórico é analisada por Kant é a que se exprime em fazer uma promessa com a intenção de não cumprir. Imediatamente intuímos, diz Kant, que não poderíamos querer que ela se transforme numa lei universal, “pois segundo uma tal lei não haveria qualquer promessa”. Mas por que haveria um homem mau de não poder querer uma tal situação? Se ele quer que a sua máxima seja uma lei universal, pode a sua vontade ser julgada como má desde que pressuponhamos a norma Moral que diz que devemos as nossas promessas, mas não pode ser considerada como impossível. Quem não quer cumprir a sua promessa e está de acordo com que ninguém deve (tem o dever de) querer, mas não algo que ele não possa querer. De forma alguma a sua máxima, tornada uma lei universal, tem de, como Kant diz, “destruir-se a si própria”, na medida em que com o “destruir-se a si própria” se signifique contradizer-se a si própria. Com efeito, prometer a outrem uma determinada conduta significa: declarar que queremos no futuro, conduzir-nos por aquela forma, mas também que devemos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma - quer dizer, se se pressupõe como válida a norma segundo a qual devemos cumprir as nossas promessas. Kant pressupõe esta norma como evidente quando afirma que não podemos querer que a máxima que nos leva a não cumprir uma promessa que ela se torne numa lei universal. Pois que, ao afirmar tal, Kant apenas pode significar que não devemos querer que uma tal norma se torne numa lei universal. Da máxima que nos leva a tomar dinheiro de empréstimo ainda que saibamos que não podemos restituí-lo, diz Kant que não poderíamos querer que ela se tornasse numa lei universal, “teria necessariamente de se contradizer”. Uma lei em que tal máxima fosse transformada necessariamente “tornaria ela mesma impossível a promessa [de restituir o dinheiro tomado de empréstimo] e o fim que se possa ter em vista ao fazê-la”. Não poderia, por conseguinte, haver contratos de empréstimo. Ora querer tal é seguramente possível; só que não devemos querer tal. Contradição apenas existiria se, ao lado de uma tal lei, fosse também considerada como válida uma outra que prescrevesse a restituição do empréstimo. Esta lei não é, porém, querida nesta hipótese. Kant pondera que a máxima em questão “seria contrária ao princípio supremo de todo o dever”, isto é, ao imperativo categórico. Mas isso somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual os empréstimos devem ser restituídos. Tal não é, porém, o caso. Esta norma é pressuposta por Kant como de per si evidente. E somente com base nesta pressuposição, e não por força do imperativo categórico, é questão, ou seja, afinal, de que a não devemos querer. Muito mais significativo é o que Kant diz da máxima seguida por um homem que prefere “ antes correr atrás do prazer do que esforçar-se por alargar e aperfeiçoar as suas boas disposições naturais”. “Não pe possível um homem querer” que esta máxima se torne uma lei universal, “pois, como ser racional, ele quer necessariamente que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas, porque estas lhe são dadas e lhe servem para toda a espécie de finalidades (Absichten) possíveis”. É muito provável que um homem que dá preferência à busca do prazer sobre o desenvolvimento das suas capacidades possa querer que a sua máxima se torne numa lei universal. A “necessidade” com a qual o homem, como ser racional, quer que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas não é, obviamente, uma necessidade causal mas uma necessidade normativa. O homem deve desenvolver as suas faculdades. Nem a máxima que conduz à busca do prazer nem uma lei a que essa máxima contradiz uma lei Moral por força da qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades; e só em confronto desta lei Moral é que a máxima é iMoral. Kant, porém, pressupõe a lei Moral com de per si evidente. O mesmo precisamente se passa com a máxima de uma pessoa que se propõe contribuir apenas para o seu próprio bem-estar mas não para o bem-estar dos outros. “Ora impossível”, diz Kant, “querer que um tal princípio vigore em toda a parte como lei natural. Com efeito, uma vontade que isto decidisse contradizer-se- ia a si própria”, pois que o homem, “através de uma tal lei natural emanada da sua própria vontade, se privaria a si próprio de toda a esperança da ajuda que ele para si deseja”. É patente que um egoísta pode querer uma lei do egoísmo e, simultânea e conseqüentemente, renunciar à ajuda dos outros, podendo, portanto, querer sem contradição que a sua máxima se torne uma lei universal. A contradição que aqui surge é a contradição entre a máxima e uma lei Moral pressuposta por Kant, por força da qual devemos contribuir para o bem-estar dos outros. Só desta pressuposição, e não do imperativo categórico, se segue que o homem não “pode” querer, ou seja, afinal, não deve querer, que o princípio do egoísmo se torne numa lei universal.”

Então, quando o Homem age de forma que sua ação se harmonize com a sua

natureza e com a natureza das coisas, sua ação torna-se uma lei universal porque é justa e boa.

Em outras palavras, um Homem que demonstra honestidade em sua ação, esta torna-se uma

lei universal, enquanto aquele que demonstra desonestidade em sua ação, esta não pode ser

considerada uma lei universal.

Para Hans Kelsen

:

Kant, na sua ética, não se ocupou mais detalhadamente do princípio da justiça como um princípio especial da moral. Diz incidentalmente (Die Metaphysik der Sitten, IV, P. 490): o conceito da justiça não necessita de qualquer definição mais precisa”. Na Kritik der Reinen Vernunft (III, PP 372/3) encontra-se mesmo uma observação que pode ser entendida no sentido de que Kant, na sua ética, parte do pressuposto de que a imputação Moral só é possível se o homem é livre, quer dizer, se a sua vontade não é casualmente determinada. Todavia, como Kant tem de conceder que o homem empírico, o homem no mundo dos sentidos, e a sua vontade são, como tudo neste mundo, casualmente determinados, apenas lhe resta a possibilidade de salvar a liberdade referindo-a ao homem como coisa em si (Ding na sich), ao homem inteligível. Como, porém, é precisamente ao homem empírico que é feita a imputação Moral e Kant expressamente declara: “pelo que toca a este caráter empírico não há, portanto, qualquer liberdade”, o mesmo Kant é obrigado a confessar: “A autêntica Moralidade das ações (mérito e culpa), mesmo a da nossa própria conduta, permanece-nos, por conseguinte, completamente oculta. As imputações podem ser referidas ao caráter empírico. Porém, quanto deste (scl. caráter) seja puro efeito da liberdade, quanto seja de atribuir a pura natureza aos efeitos do temperamento de que se não é culpado ou à feliz estruturação do mesmo temperamento (mérito fortunae), isso ninguém pode discernir e, por conseguinte, ninguém pode julgar segundo uma justiça completa”. Na “Sclussanmerkung” da Metaphysik der Sitten (VI, pp. 488 e ss.) fala Kant da justiça mas apenas da justiça divina, da qual diz que “é para nós impenetrável”. Quanto ao princípio segundo o qual a liberdade de cada um deve ser conciliável com a liberdade de todos os outros, e que Kant não designa como princípio da justiça mas como “princípio do direito”. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420: “ Máxima é a regra fundamental segundo a qual ele deve agir, isto é, um imperativo”- Die Metaphysik der Sitten, VI, p. 4225: “A máxima é o princípio subjetivo da ação, aquilo que o próprio sujeito põe como regra (como ele próprio quer agir). Pelo contrário, o princípio do dever (a lei) é o que a razão incondicional e, portanto, objetivamente lhe prescreve (como ele deve agir).

Uma atitude humilde pode ser considerada uma lei universal, enquanto que uma

atitude assoberbada não pode ser considerada uma lei universal.

Mesmo que uma pessoa aja de forma desonesta ela não deve ser humilhada na vida

social, embora sua ação não adentre na legislação universal. Se um indivíduo possui um dom

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ou talento e não o desenvolve por preguiça, sua ação não adentra na legislação universal no