Direito Subjetivo - – O HOMEM E O DIREITO

CAPÍTULO I – O HOMEM E O DIREITO

2. Direito Subjetivo

Os romanos ligavam o conceito de Direito Subjetivo a uma clássica distinção, de

origem latina: facultas agendi e norma agendi. A partir daí, surgiu toda uma construção teórica

acerca do Direito Subjetivo que até os dias atuais é apresentada aos estudantes de Direito para

compreensão do tema.

Os Direitos Subjetivos são permissões dadas ao Homem por meio de normas jurídicas.

Quando a lei autoriza certa atitude ou comportamento social, que poderá ser renunciado pelo

titular do direito, nasce o Direito Subjetivo.

O Direito Subjetivo não se confunde com o Direito Objetivo, pois somente as leis

constituem o chamado Direito Objetivo. Por outro lado, o Direito Subjetivo não se constitui em

leis, mas em permissões contidas em leis que pertencem aos sujeitos.

Karl Engisch

salienta que “O direito subjetivo não se situa em face do direito

objetivo como algo independente dele.” O Direito Objetivo - mandamento autorizante -

transporta o Direito Subjetivo (permissão legal). Metaforicamente, a lei é o veículo, enquanto o

Direito Subjetivo é o passageiro.

Na observação de Goffredo Telles Júnior, Palavras aos estudantes de direito, p. 19-21: “A facultas agendi (a

faculdade de agir) é a expressão corrente, o termo por assim dizer tradicional, com que se tem pretendido revelar a natureza do Direito Subjetivo, em contraste com a expressão “norma agendi” (norma de agir, norma para o comportamento) com que se revela a natureza do Direito Objetivo. Preciso confessar a vocês que não consigo concordar com essa velha definição do Direito Subjetivo. O outro Direito, o Direito Objetivo, como todos sabem, é sempre norma, é sempre sistema de normas. Cabe-lhe pois, a designação corrente de “norma agendi”. Mas o Direito Subjetivo, a meu ver , não é faculdade. A expressão clássica de “facultas agendi” não o designa com propriedade. Quero ser claro e breve. Quero dizer a vocês em poucas palavras, o que penso sobre a definição do Direito Subjetivo. Antes de tudo, precisamos saber o que é uma faculdade. Faculdade (ou “potência ativa”, como dizem os filósofos que melhor se manifestaram sobre o assunto) é uma qualidade inerente dos seres: a qualidade que dispõe um ser a agir. Todo ser humano tem faculdades – algumas inatas, outras adquiridas-, como as de pensar, de falar, de rir, de chorar, de andar, de trabalhar, de estudar, de amar, de andar de bicicleta, de tocar piano, de pagar o que é devido, de indenizar, de fazer caridade. Tem também faculdades, como as de injuriar, de caluniar, de furtar, de agredir, de matar. Inúmeras, obviamente, são as faculdades do ser humano. Mas, o que quero deixar salientado, neste momento, é que a existência dessas faculdades independe do Direito, independe de leis. De fato, não podem as leis atribuir faculdades ao ser humano, porque as leis não possuem faculdades humanas, e, portanto, não as podem dar. É impossível dar o que não se tem: nemo dare potest plus quam habet, me diziam os velhos professores de meu tempo de ginásio. O que as leis fazem, vejam vocês, não é atribuir faculdades: o que elas fazem, isto sim, é permitir ou não permitir o uso de faculdades. Daí a minha definição de Direito Subjetivo, que já mencionei, e que torno a lembrar: os Direitos Subjetivos são dados por meio das normas jurídicas. Insisto: os Direitos Subjetivos não são as próprias faculdades humanas. São permissões para o uso de faculdades. Vocês estão vendo o motivo pelo qual não posso concordar com a expressão “facultas agendi”. Essa expressão não revela a natureza dos direitos subjetivos.”

O Direito Objetivo não precisa do Direito Subjetivo para existir. Entretanto, o Direito

Subjetivo precisa do Direito Objetivo para existir, porque as permissões que não são veiculadas

por lei não são permissões jurídicas e os Direitos Subjetivos são permissões jurídicas.

Segundo Karl Engisch

:

O Direito objetivo é a ordem jurídica, o conjunto das normas ou regras jurídicas que nós há pouco concebemos como imperativos. O direito subjetivo é o poder ou legitimação conferida pelo Direito (Berechtigung). Mas se partimos do ponto de vista que os direitos subjetivos se fundamentam em normas jurídicas atributivas (normas que atribuem esses direitos), estas concessões ou atribuições de direitos pertencem ao Direito objetivo, pois que são regras jurídicas. Ora em que relação se encontram estas normas com as regras jurídicas de caráter imperativo? Para responder a esta questão temos de analisar mais de perto a natureza do direito subjetivo. Antes de tudo, os direitos subjetivos são mais do que simples permissões. Uma permissão, como por exemplo, a de causar danos ao agressor na hipótese de legítima defesa, pode ser considerada como mera exceção às várias proibições de lesar ou danificar outrem e, nesta medida, apenas terá um significado negativo. A concessão de um direito subjetivo como o da propriedade significa, ao contrário, algo positivo. Neste caso, reconhece-se ao titular do direito subjetivo uma esfera de poder, de modo a ser-lhe possível, dentro dela, acautelar seus próprios interesses.

Conforme Carlos Alberto Bittar

:

Realizáveis à vontade do titular, em todas as extensões próprias, limitam-se, no entanto, pelos parâmetros traçados na ordem jurídica. Nesse sentido, o direito objetivo que, precipuamente, se destina a assegurar os direitos subjetivos, funciona como baliza ao respectivo exercício, na medida da harmonização da vida social. Somente desse modo se torna factível a convivência pacífica e tranqüila da coletividade.

A característica mais importante dos Direitos Subjetivos é a possibilidade que o

sujeito tem de poder renunciar o seu Direito. Nesse sentido, deve ser entendido o termo

facultas agendi: faculdade de agir, opção de agir.

O Direito Subjetivo pode ser definido como: o conjunto das permissões ou

autorizações concedidas por lei às pessoas e que por elas podem ser renunciadas. Existem

direitos disponíveis e indisponíveis.

43_{Op. cit., p. 41-42.} 44

Não são Direitos Subjetivos os direitos indisponíveis, porque os direitos

indisponíveis são irrenunciáveis, enquanto os Direitos Subjetivos são renunciáveis. Por isso,

eles vêem ligados à idéia de faculdade, ou seja, facultas agendi refere-se à faculdade de agir,

de poder de agir ou de não agir.

São irrenunciáveis os Direitos da Personalidade, enquanto são renunciáveis os

Direitos Subjetivos. O mandamento de amar não é regulado por lei e, por isso, não pode

ser chamado de Direito Subjetivo. O filho não pode cobrar do pai o Amor que lhe é

negado, porém o filho detém o Direito Subjetivo de acesso à justiça para cobrar alimentos.

A lei permite que o filho cobre alimentos do pai, ou seja, a lei autoriza o filho a

exigir ajuda material do pai e impõe a este o dever de prestar esse auxílio. Então o filho

poderá escolher se cobra ou não alimentos do pai. Daí a idéia de faculdade (escolha) e a

idéia de dever. A idéia de dever revela-se na situação de que se o filho escolher (optar)

por cobrar os alimentos pelo caminho traçado pela lei, em conseqüência, surge o dever do

pai de pagar o que lhe está sendo cobrado.

No mesmo sentido tem-se o exemplo clássico da situação do credor em relação ao

devedor. O credor tem a opção (faculdade) de cobrar ou não cobrar a dívida, vai depender da

sua própria vontade. Então, o credor pode escolher se quer ou não receber a dívida. Caso ele

queira, a lei o autoriza e lhe dá um caminho para que exerça o seu direito. Daí surge a

obrigação ou o dever de pagar daquele que deve.

No mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor o

direito de reclamar do defeito do produto perante o fornecedor. Contudo, poderá o

consumidor agir conforme lhe aprouver, ou seja, ele possui a faculdade de agir, ele pode

escolher se cobra ou não o fornecedor. Assim, o consumidor poderá: a) reclamar do defeito do

produto; b) não reclamar do defeito do produto.

Os Direitos Subjetivos também podem ser exercidos mediante o acesso à justiça de

interesses coletivos quando envolverem direitos disponíveis. A lei autoriza que

consumidores coletivamente lesados e detentores de interesses individuais homogêneos,

coletivos ou difusos disponíveis cobrem judicialmente os danos sofridos perante o

fornecedor.

Portanto, o consumidor (individual ou coletivo) detém a faculdade, o poder de

cobrar o fornecedor e este tem o dever de pagar. O benefício previdenciário também é

direito subjetivo e pode ser renunciado pelo respectivo titular, pois há um vínculo

jurídico entre a autarquia previdenciária e os seus beneficiários.

Nas palavras de Carlos Alberto Bittar

:

Ora, nas relações travadas em sociedade, sobressaem-se poderes reconhecidos a uns e submissões a outros, dentro da reciprocidade, entre direito e dever. Reconhecem- se, assim, aos seres poderes ou faculdades, ínsitos no homem e nos entes personalizados e que recebem proteção no ordenamento jurídico, estatal ou não. O conjunto de prerrogativas assim reconhecidas é denominado direito subjetivo.

Na explicação de Telles Júnior

[...] os direitos subjetivos se definem nos seguintes termos: Permissões dadas por meio de leis. Os direitos subjetivos não são leis. A leis, só elas - notem bem -, constituem O Direito Objetivo. O Direito Subjetivo não é objetivo. É subjetivo, não é objetivo. É subjetivo porque é uma permissão. É o conjunto das permissões que pertencem aos sujeitos; pertencem às pessoas a que elas são concedidas. Um direito Subjetivo é sempre uma permissão; é sempre uma permissão dada por meio das leis, para fazer ou não fazer alguma coisa; para ter ou não ter alguma coisa. Um tal direito é uma permissão jurídica. Por exemplo, são Direitos Subjetivos, as permissões de ir e vir; de manifestar o pensamento; de ter domicílio inviolável; de casar, de constituir família; de exercer trabalho lícito; de vender e comprar; de doar e de aceitar doações; de exigir o pagamento

Conforme decidiu o STJ: “[...] Tratando-se de interesses individuais, cujos titulares não podem ser enquadrados na definição de consumidores, tampouco sua relação com o instituto previdenciário considerado relação de consumo, é inviável a defesa de tais direitos por intermédio da ação civil pública. Precedentes. III – O benefício previdenciário traduz direito disponível. Refere-se à espécie de direito subjetivo, ou seja, pode ser abdicado pelo respectivo titular, contrapondo-se ao direito indisponível, que é insuscetível de disposição ou transação por parte do seu detentor. Precedentes. Em conclusão, não há que se confundir ou transmutar o vínculo jurídico existente entre a autarquia previdenciária e os seus beneficiários, com outras relações inerentes e típicas de consumo, pois a natureza e as particularidades de uma não se confundem com a da outra” (Resp. 419187/PR, j. 15.5.2003).

46_{Teoria geral do direito civil, p. 14.} 47

do que é devido; de exigir reparação de dano causado por outrem; de se associar para fins lícitos. Essas permissões, como uma infinidade de outras, não são permissões simples. São permissões jurídicas; são Direitos Subjetivos. Constituem Direitos Subjetivos porque são permissões concedidas por meio de leis, por meio de normas jurídicas. No simples exercício da vida, inúmeras são as permissões jurídicas - Os Direitos Subjetivos - de que fazemos uso continuamente. Em verdade, para seres humanos, viver em sociedade é usar de Direitos Subjetivos.

Segundo lembra Telles Júnior,

algumas relações de amizade e cortesia não são

Direitos Subjetivos porque não são concedidas por normas jurídicas.

[...] as permissões não concedidas por meios de normas jurídicas não são permissões jurídicas, e, por conseguinte, não constituem Direitos subjetivos. Por exemplo, não são direitos subjetivos as permissões dadas a alguém de usar, gratuitamente, o telefone do vizinho, ou de assistir programas de televisão na casa do amigo. Não são direitos subjetivos, as permissões dadas a um empregado, por seu chefe ou empregador, para que proceda a desvios e subtrações de dinheiro ou de mercadoria de propriedade da empresa. Tais permissões não são direitos subjetivos porque não são concedidas por meio de leis, por meio das normas do direito objetivo.

Sebastião José Roque

traz a clássica relação entre credor e devedor para

exemplificar o Direito Subjetivo:

Ulpiano vende um carro a Papiniano; ambos celebram um contrato de compra e venda. Consoante as normas que regulam esse contrato, Ulpiano entregou a coisa vendida. A norma jurídica assegura a Ulpiano o direito de receber o pagamento do carro que vendeu; criou, portanto, para Papiniano a obrigação de pagar. Nessa relação jurídica, Ulpiano é o credor e Papiniano, o devedor, segundo as normas do Direito Positivo. Este, entretanto, criou para Ulpiano um novo direito: o de exigir de Papiniano que pague o preço, ou então, se essa for a opção, perdoar a dívida. O direito subjetivo é, pois, esse poder ou faculdade de Ulpiano: o de agir conforme lhe aprouver. A norma que impõe a Papiniano a obrigação de pagar a dívida atribui a Ulpiano a faculdade de exigir o pagamento do preço do carro.

Na explicação de José Roberto dos Santos Bedaque

:

O legislador, ao prever em abstrato, situações da vida, estabelece posições de vantagem e de desvantagem. Isto é, determina quais interesses devem prevalecer e quais serão sacrificados. Direito subjetivo nada mais é do que essa posição de vantagem assegurada pelo ordenamento jurídico material, que permite ao seu titular,

Op. cit., p. 19.

Introdução ao estudo do direito, p. 35-36.

50_{Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 10-}

numa situação concreta, invocar a norma em seu favor. Tem direito subjetivo o titular de um interesse juridicamente protegido pela norma substancial. A expressão direito subjetivo diz respeito sempre a determinado sujeito e indica uma certa posição favorável. Trata-se de situação concreta, que retrata genérica previsão normativa. Direito subjetivo é o resultado da incidência da regra jurídica sobre determinado suporte fático, inserindo-o no mundo jurídico e transformando-o em fato jurídico.

Então, a lei pertinente ao Direito Objetivo estabelece posições de vantagem e de

desvantagem, determinando quais interesses devem ser valorizados ou sacrificados. Desse

modo, a lei permite ao titular do Direito invocara norma em seu favor como, por exemplo: de

modo geral, as leis civis protegem os credores, embora tanto o Código Bevilaqua como o

atual Código Civil, nos livros das obrigações, protegem os credores, atribuindo a estes

posições de vantagem em relação aos devedores em situações concretas. Do mesmo modo o

Código de Defesa do Consumidor estabelece posição de vantagem ao consumidor e de

desvantagem ao fornecedor.

Quando a lei concede esta posição de vantagem ao titular do Direito Subjetivo

surgem algumas conseqüências, quais sejam:

a) A lei atribui a força ou o poder ao sujeito de Direito, ou a quem o representa, para

tirar, no interesse daquele, toda a utilidade licitamente possível do gozo do bem. Por exemplo: a

lei concede a força e o poder ao menor, representado pela mãe, para cobrar do pai os alimentos

devidos por meio de ação judicial, ou seja, concede um Direito Subjetivo de acesso à justiça; a lei

concede a força ou o poder ao credor, consumidor individual ou coletivo, para que cobre a dívida

ao devedor, ou fornecedor, por meio legal;

b) A lei permite a utilização do bem no interesse próprio do titular do Direito, no

interesse alheio ou no coletivo;

c) A lei concede ao sujeito ativo o poder ou faculdade de exigir o cumprimento da

obrigação do sujeito passivo.

Nesse prisma, o Direito Subjetivo estabelece-se como um vínculo, ligando um bem

(objeto) a uma pessoa ou a um grupo de pessoas (sujeito) nas diversas relações da vida em

sociedade. A norma jurídica delimita o espaço social dentro do qual é facultado ao sujeito da

relação fazer ou pretender fazer aquilo que a norma lhe atribui.

O Direito Posto (Direito Objetivo) reconhece e garante o Direito Subjetivo e

proporciona seu exercício ao mesmo tempo em que traça limites da sua extensão. Nessa linha

de pensamento tem-se a explicação de Sebastião José Roque:

“O direito positivo é um

direito objetivo, no sentido etimológico e literal: ‘posittum’ = ‘objectum’ (colocado adiante).

Contudo, ao apresentar uma regra, prevê uma relação jurídica e, em conseqüência, cria um

novo direito”. O conteúdo do Direito Subjetivo é a relação entre o sujeito e o objeto.

Pietro Perlingieri

observa que:

[...] no ordenamento moderno, o interesse é tutelado se e enquanto for conforme não apenas ao interesse do titular, mas também àquele da coletividade. Na maior parte das hipóteses, o interesse faz nascer uma situação subjetiva complexa, composta tanto de poderes quanto de deveres, obrigações, ônus. É nesta perspectiva que se coloca a crise do direito subjetivo. Este nasceu para exprimir um interesse individual e egoísta, enquanto que a noção de situação subjetiva complexa configura a função de solidariedade presente ao nível constitucional.

Nesse sentido, o Direito Subjetivo visa a esclarecer em que consiste a possibilidade

que as pessoas físicas e jurídicas têm de ser e agir, com referência ao sistema de regras

jurídicas em um determinado país e a posição jurídica assumida pelos sujeitos nas relações ou

situações jurídicas perante um objeto (res-).

Para Goffredo Telles Júnior

:

Os Direitos Humanos, são evidentemente, Direitos Subjetivos. Mas são os Direitos subjetivos mais importantes. Eles se definem nos seguintes termos: Permissões jurídicas para a fruição de bens soberanos. Bens soberanos são os bens a que a

Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 248.

Introdução ao estudo do direito, p. 35.

53_{Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional, p. 121.} 54

generalidade dos seres humanos de uma determinada civilização atribui máximo valor. Por exemplo, para nós, são bens soberanos: a vida, a incolumidade física, a saúde, a liberdade de ir e vir e ficar, o respeito pela igualdade de direitos, a liberdade de manifestar os pensamentos e crenças, a liberdade de associação.

Os chamados Direitos Humanos também são Direitos Subjetivos, porque não são

apenas aspiração ou intenções humanas, mas sim permissões concedidas por meio de normas

jurídicas, de maior amplitude. Por essa razão influenciam inúmeros ordenamentos jurídicos de

diferentes Estados ou Nações. Os Direitos Humanos também são Direitos Subjetivos

importantes porque revelam a proteção de valores que são essenciais para a humanidade e se

posicionam no âmbito internacional.

No documento ANDREA DE MENEZES MARTINI FILOSOFIA DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO (páginas 35-42)