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PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe separação de poderes? A invasão da política pelo direito no contexto do ativismo judicial e da judicialização da política. As novas faces do ativismo judicial. André Luiz Fernandes Fellet et alli (org.). Salvador: Juspodivm, 2011, p. 294.
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PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe separação de poderes? A invasão da política pelo direito no contexto do ativismo judicial e da judicialização da política. As novas faces do ativismo judicial. André Luiz Fernandes Fellet et alli (org.). Salvador: Juspodivm, 2011, p. 300.
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BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. As novas faces do ativismo judicial. André Luiz Fernandes Fellet et alli (org.). Salvador: Juspodivm, 2011, p. 234.
Inicialmente, alerta-se que o Poder Judiciário, sem que seja provocado, não deve buscar ser o salvador da pátria buscando resolver problemas ligados a legislação ou a políticas públicas; se assim agir, estará atuando de forma arbitrária.233
Aponta-se que as decisões que invalidam atos do Legislativo possuem natureza política. Essa fator associado à forma de indicação dos ministros do Supremo Tribunal Federal tem evidenciado a dificuldade contra-majoritária noticiada por Bickel, naquilo que Barroso denomina de crítica político-ideológica que serve tanto ao ativismo quanto à judicialização das políticas públicas.234
De fato, é conhecido o argumento utilizado especialmente na primeira metade do século XX de que a Constituição é um conglomerado de preceitos que possuem natureza política. A evolução do pensamento jurídico no sentido de que há força normativa nas normas constitucionais e, por esse motivo, o Poder Judiciário tem o poder-dever de obedecê-las, não afasta o caráter político da Constituição.
Nesse sentido, torna-se árdua a tarefa de defender um afastamento absoluto entre a atividade judicial e a política, especialmente quando a corte profere decisões sobre políticas públicas disciplinadas na Constituição e que, devido aos termos vagos muito presentes no texto, envolvem escolhas que podem ser influenciadas pela orientação política dos membros dos tribunais.235
Além disso, não se pode esquecer a possibilidade do que se convencionou denominar de colisão de princípios constitucionais, em que haveria uma aparente dissintonia entre valores integrantes do corpo constitucional. A solução para o conflito aparente do texto constitucional – ponderação e proporcionalidade – ainda desafia a falta de clareza e objetividade que se espera de métodos hermenêuticos, o que pode conduzir ao subjetivismo do julgador.
233 SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Ativismo Judicial: autoritarismo ou cumprimento dos deveres
constitucionais? As novas faces do ativismo judicial. André Luiz Fernandes Fellet et alli (org.). Salvador: Juspodivm, 2011, p. 407.
234BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
contemporâneo. As novas faces do ativismo judicial. André Luiz Fernandes Fellet et alli (org.). Salvador: Juspodivm, 2011, p. 235.
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No mesmo sentido, ao mencionar que, em virtude da linguagem aberta e elásticas de preceitos constitucionais, o direito perde em objetividade e abre espaço para valorações subjetivas, onde há forte risco de utilização de valores políticos pelo juiz: BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e
supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. As novas faces do ativismo judicial.
Há quem defenda, por exemplo, a utilização de elementos externos ao direito – como a filosofia moral e política – para solucionar controvérsias em matéria constitucional quando a solução não estiver integralmente na norma.236 Aqui, poderia ocorrer um subjetivismo elevado à segunda potência: subjetivismo na interpretação do texto vago associado a um subjetivismo na opção do valor constitucional prevalecente no caso concreto.
Subjetivismo e proximidade entre ato judicial e ato político são os fatores que mais acentuam a dificuldade contra-majoritária. Com efeito, as decisões sobre a forma de concretizar as políticas públicas definidas pela Constituição Federal invariavelmente envolvem decisões políticas fundamentadas em normas com alto nível de abstração. A título ilustrativo, a definição de uma política de concretização do direito à moradia pode envolver desde a construção de casas populares, desapropriação de terrenos privados ou pela concessão de crédito. Uma decisão, por exemplo, que entenda que a concessão de crédito não é eficiente, ou a de que a taxa de juros ou o limite do valor financiado não são suficientes para atingir a finalidade do texto constitucional, certamente desafiaria objeções sobre a legitimidade da corte e sobre sua última palavra sobre o tema.
Os simpatizantes do ativismo enxergam esse desvio na atuação do Judiciário como necessário para afastar o mau funcionamento das instituições representativas, especialmente em virtude de inércia quanto a determinados temas de repercussão moral ou política. Por esse motivo, percebe-se que o ativismo normalmente está ligado ao fenômeno da judicialização da política, na medida em que é nessa seara onde é possível observar a atuação ousada do Poder Judiciário.
O problema é que a premissa utilizada – o mau funcionamento – é um fato que está sob o crivo do próprio judiciário. É possível, por exemplo, que o Congresso Nacional perceba o alto grau de desacordo sobre determinados temas e deixe de deliberar sobre eles como uma estratégia para o amadurecimento da sociedade e o Judiciário interprete essa atitude como uma omissão legislativa.
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BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. As novas faces do ativismo judicial. André Luiz Fernandes Fellet et alli (org.). Salvador: Juspodivm, 2011, p. 249.
O problema, no entanto, vai mais longe. Como o Supremo Tribunal Federal é o detentor da última palavra em interpretação constitucional, aquilo que for decidido não se submete a outro crivo quanto à constitucionalidade e, pior, pode não ser alterável ainda que por emenda constitucional, nas hipóteses em que a corte fundamentar sua decisão num dos dispositivos acobertados pela cláusula pétrea. Nessas situações, poderá ocorrer o que Vieira denominou supremocracia.237
No entanto, é preciso registrar que, por muitas vezes, tem-se defendido a atuação ativista do Poder Judiciário nas hipóteses em que haveria omissão do Parlamento em regulamentar determinados direitos previstos na Constituição, mas que, por seu caráter abstrato, dependem de uma regulamentação que defina a maneira de alcançar o objetivo traçado.
Por vezes, o Supremo Tribunal Federal regulamenta a questão fazendo uso de analogia, ou até mesmo criando regras para os casos concretos, mas condiciona seu uso até que o Legislativo exerça seu mister e promulgue o ato normativo necessário para concretização da disposição constitucional.
Foi exatamente nesse sentido o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos Mandados de Injunção n. 670, 708 e 712, em que decidiu que deveriam ser aplicadas as Leis n. 7.701, de 21 de dezembro de 1988, e n. 7.783, de 28 de junho de 1989, nas hipóteses de exercício do direito de greve por servidores públicos, enquanto não fosse suprida a lacuna legislativa.
Nessas hipóteses, o problema da legitimidade das decisões judiciais é atenuado, haja vista que a corte não faz uso da última palavra para impor seu ponto de vista. Apenas resolve um problema de eficácia da Constituição por ineficiência do Parlamento.