CRIAÇÃO DO INSTITUTO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA

Antes da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o Código Civil de 2002 previa, por meio do seu artigo 1.780, a possibilidade de nomeação de curador para administração de bens, a requerimento do próprio enfermo ou portador de deficiência física. (BRASIL, 2002).

Para Correia Neto e Menezes (2017, p. 2):

A interdição das pessoas incapazes e a instituição da curatela estão entre os mais antigos institutos jurídicos. No decorrer do tempo, a curatela serviu como uma ferramenta voltada para a proteção do interesse patrimonial e a salvaguarda da sociedade do curatelado, muitas vezes subjugando-o ou excluindo, em termos práticos, o exercício de sua personalidade e a sua chance de plena convivência social. Entretanto, o reconhecimento da dignidade como valor fundamental, inerente à pessoa humana e a humanização das relações sociais e jurídicas, denunciaram a insuficiência dos institutos citados e a necessidade de profundos ajustes.

Neste sentido, o artigo 1.780 foi revogado pela Lei nº 13.146, também conhecida como Lei Brasileira de Inclusão à Pessoa com Deficiência.

Com isto, por meio do artigo 116 da Lei nº 13.146, foi incluído ao Código Civil o artigo 1.783-A, que prevê a possibilidade de aplicação do instituto da tomada de decisão apoiada (BRASIL, 2015b).

Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (BRASIL, 2015b).

A tomada de decisão apoiada se mostra como um “instrumento que oferece apenas um apoio àquele que preserva sua capacidade civil incólume, reunindo condições de, por si, realizar suas escolhas e celebrar quaisquer negócios jurídicos sem a necessidade de assistência ou representação.” (MENEZES, 2016, p. 42-43).

Sobre o instituto da tomada de decisão apoiada como um novo modelo de proteção intermediária aos portadores de deficiência, lecionam Cunha, Farias e Pinto (2016, p. 341):

Uma pessoa humana que pode exprimir as suas vontades (e, por conseguinte, se afasta do conceito de incapacidade), por conta de um certo grau de deficiência psíquica, física ou intelectual, pode exigir uma atenção diferenciada, com vistas a assegurar a sua própria dignidade e igualdade substancial. Nessa ambiência, surge, então, a Tomada de Decisão Apoiada – TDA, contemplada no art. 1.783-A do Código Civil, como um tertium genus protetivo (ao lado da curatela e da tutela), dedicado à

assistência da pessoa com deficiência que preserve a plenitude de sua capacidade civil. Esse novo modelo jurídico se coloca de forma intermediária entre os extremos das pessoas sem deficiência (sob o prisma físico, sensorial e psíquico) e aquelas pessoas com deficiência e que foram qualificadas pela impossibilidade de expressão de sua vontade – e que, por conta disso, serão curateladas e consideradas relativamente incapazes.

A categoria da tomada de decisão apoiada, no entendimento de Tartuce (2018, p. 132), tem como objetivo auxiliar o portador de deficiência para a celebração de atos civis complexos, como é o caso da assinatura de contratos.

Donizetti e Quintella (2018, p. 1090) registram a semelhante da tomada de decisão apoiada com a tutela e a curatela, apresentando como diferença o fato de que mesmo após a formalização dos apoiadores, a pessoa com deficiência, que é considerada plenamente capaz (artigo 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência), continua sendo considerada capaz.

Para Menezes (2015, p. 16):

A tomada de decisão apoiada é um mecanismo de apoio ao exercício da capacidade legal instituído pela Lei no. 14.146/2015, com o acréscimo do artigo 1.783-A e onze parágrafos à redação do Código Civil. Ajuda a que a pessoa com alguma limitação mantenha a sua autonomia mas, visando cercar-se de maior proteção, possa receber apoio de terceiros no processo de tomada de decisão, sobretudo aquelas que implicarem efeitos jurídicos para si e/ou terceiros. A depender de cada caso, fixa-se o âmbito da vida da pessoa no qual o apoio será conferido. É possível que alguns casos requeiram apoio apenas quanto às decisões jurídicas patrimoniais, enquanto outros demandem apoio para as decisões que impactam na esfera não-patrimonial. A necessidade da pessoa requerente é que justificará e identificará o âmbito no qual será apoiada (art 12 da CDPD, item 3).

O instituto da tomada de decisão apoiada tem como origem o Código Civil argentino, que “define o sistema de apoio ao exercício da capacidade como sendo qualquer medida de caráter judicial ou extrajudicial que facilite àquele que dele necessite a tomada de decisões para dirigir sua pessoa, administrar seus bens e celebrar atos jurídicos em geral”. (MADALENO, 2018, p. 1286).

A conceituação da tomada de decisão apoiada, nas palavras de Tartuce (2018, p. 728), é o processo por meio do qual o deficiente escolhe duas pessoas, com as quais mantenha vínculos, e de sua confiança, para que prestem apoio em decisões sobre atos da vida civil.

A tomada de decisão apoiada não deve ser restringida apenas aos portadores de deficiências ou problemas mentais, estendendo-se aos deficientes em geral, com a abrangência do disposto no artigo 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência. (RIZZARDO, 2019, p. 967).

Referido instituto tem como base a vontade do apoiado, deficiente, que deve apresentar, junto de seus apoiadores, “termo que constem os limites do apoio a ser oferecido

eos compromissos dos apoiadores, com prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos interesses da pessoa que devem apoiar (§ 1o).” (AZEVEDO, 2019, p. 427).

O instituto da tomada de decisão apoiada aplica-se aos portadores de deficiência que podem exprimir suas vontades, nas palavras de Gonçalves (2018, p. 128), que é o típico caso do Portador de Síndrome de Down, o que o torna deficiente, mas não necessariamente impedido de manifestar sua vontade, o que, por consequência, não justifica sua classificação como incapaz, sujeito à curatela.

Corroborando com o mesmo pensamento, Venosa (2019, p. 548) leciona que os apoiadores “exercerão uma quase curatela, uma situação de apoio ao deficiente. Este, por sua vez, para que possa validamente pedir sua nomeação, deve ter discernimento suficiente para fazê-lo. Total falta de discernimento impede essa modalidade.”

Menezes (2016, p. 43) trata a tomada de decisão apoiada como um instituto totalmente novo, que não guarda relação com qualquer outro, criado especialmente para atender o disposto no artigo 12 da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, que dispõe que “Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal”.

No que toca ao procedimento da tomada de decisão apoiada, Menezes (2015, p. 17):

[...] depende de processo judicial, sob rito de jurisdição voluntária, a ser conhecido pelas varas de família. A própria pessoa que necessita do apoio o requererá perante o juiz de primeira instância da justiça estadual, na comarca de sua residência, seguindo as mesmas regras de competência da curatela. No pedido, indicará duas ou mais pessoas com as quais mantenha vínculo e relação de confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão acerca dos atos da vida civil. A lei não restringiu a pessoa dos apoiadores como o fez em relação àqueles que são impedidos do exercício da curatela e da tutela (art. 1.735, CC/2002). Porém, pela função que desincumbirão, devem estar no exercício pleno de sua capacidade civil. Uma vez que não haverá qualquer substituição de vontade ou mesmo a figura jurídica da assistência, é possível que a intenção do legislador haja sido a de garantir a máxima liberdade de escolha à pessoa com deficiência.

A legitimidade para o requerimento da tomada de decisão apoiada encontra-se prevista no § 2º do art. 1.783-A, e é faculdade do próprio portador de deficiência, indicando expressamente as pessoas aptas a lhe prestarem o apoio necessário. (BRASIL, 2002).

Contudo, embora constando de forma expressa a legitimidade do próprio portador de deficiência para o pedido da tomada de decisão apoiada, alguns doutrinadores entendem serem também legítimas as mesmas pessoas que podem promover o pedido de curatela:

Promovendo uma interpretação construtiva (e ampliativa, por se tratar de norma protecionista de pessoa humana, a exigir, portanto, interpretação expansiva),

entendemos possível não apenas à própria pessoa acessar o regime da Tomada de Decisão Apoiada. Sem qualquer hesitação, com lastro seguro na tradicional regra de que "quem pode o mais, pode o menos", temos convicção de que as pessoas que estão legitimadas para a ação de curatela, também estão para a Tomada de Decisão Apoiada, como, por exemplo, os familiares e o Ministério Público. Afinal, modelos jurídicos como esse materializam o princípio da Dignidade da Pessoa Humana na dupla acepção: protetiva e promocional das situações existenciais. (CUNHA; FARIAS; PINTO, p. 344)

Poderá o apoiador ser destituído do cargo, caso constatada a sua negligência, pressão indevida, ou em caso de inadimplemento das obrigações por ele assumidas, mediante denúncia, promovida pela própria pessoa apoiada ou por qualquer outra pessoa, ao Ministério Público ou ao juiz, como disposto nos §§ 7º e 8º do artigo 1.783-A do Código Civil. (BRASIL, 2002).

De igual modo, dispõe o § 9º do artigo 1.783-A que “a pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada”. (BRASIL, 2002).

Ainda, pode o apoiador requerer a sua exclusão do processo de tomada de decisão apoiada, desde que o juiz da causa se manifeste sobre a matéria, condição esta imposta pelo § 10º do artigo 1.783-A do Código Civil. (BRASIL, 2002).

Parece, pois, que o instituto da tomada de decisão apoiada busca amparo aos portadores de deficiência que podem expressar suas vontades, e minimizar os casos de instituição de curatela, excepcionando-a para os casos em que o deficiente não pode exprimir seus desejos.