Da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54

Neste segundo julgado, pelos mesmos critérios de análise (ethos,

argumentação e estilo), poderemos verificar claramente a alteração do discurso em

comparação ao caso decido em 1949, porém, com a manutenção das características

marcantes do léxico forense.

Em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental10 , o

Supremo Tribunal Federal, em 2012, considerou lícita a prática do aborto intencional

de bebês com anencefalia, por considerar a prática como uma das hipóteses

permitidas pelo legislador penal brasileiro.

O aborto consiste na interrupção da gravidez com a remoção ou expulsão

prematura de um feto do útero resultando na descontinuação da vida que ali seria

gerada. Quando esse procedimento é realizado de forma provocada, a lei brasileira o

considera criminoso, punindo com prisão tanto a promitente mãe em potencial como

o eventual terceiro que com ela participe na empreitada. De acordo com o Código

Penal em vigor:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento - Art. 124 -

Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena -

detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro - Art. 125 - Provocar aborto, sem o

consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 –

Provocar aborto com o consentimento da gestante Pena - reclusão, de um a

quatro anos.

Tal conduta não é punida excepcionalmente em dois casos apenas: ou por

questão de saúde e preservação da própria vida (da mãe), ou outro, por uma questão

tida pelo legislador como de escusa ética (gestação fruto de uma violência sexual):

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário - I - se não

há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de

estupro - II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento

da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

10 A ADPF, prevista no parágrafo 1º, do art. 102, da CF/88, diferente do MS, é uma ação mais ampla,

cujos resultados atingem a toda população, e não somente as partes envolvidas no processo.

No caso de fetos anencéfalos (portadores de uma má-formação congênita que

ocasiona ausência parcial do cérebro e, inevitavelmente, a morte prematura), o

Supremo foi além dessas hipóteses excessivas.

A discussão iniciou-se com a premissa de que o aborto nesses casos seria

justificado em prol da saúde psíquica da gestante, obrigada a sustentar em seu

organismo um filho sem expectativa de vida, ou com diminuta expectativa de continuar

vivo após o nascimento.

Contudo, embora tenha acabado por ser reconhecido na ADPF 54 em análise

que a prática da interrupção de gravidez de anencéfalos não configura uma hipótese

de exceção permitida, a autorização foi chancelada sob o argumento de sequer seria

aborto propriamente dito.

A lógica argumentativa prevalente na decisão foi a de que, se a falha encefálica

inevitavelmente conduz à morte, a remoção do feto nessas condições seria indiferente.

Ou seja, se não é considerada a existência de vida em potencial, não se poderia falar

em morte e, em última instância, em aborto.

Toda norma penal tem por objetivo tutelar o que se chama de bem jurídico.

Enquanto, por exemplo, a punição pelo crime de furto tem por objetivo tutelar o

patrimônio, o crime de estupro, tutela a dignidade e a liberdade sexual. Cada valor

social ou econômico considerado como de maior apreço ou prestígio pela sociedade

é tido como primordial pelo poder legislativo que o representa, que, por meio de leis,

manifesta os seus anseios de ver punido aquele ou aqueles que violam tais valores.

O aborto, como o homicídio ou a instigação ao suicídio, pretende inibir o

atentado à vida, bem mais caro à sociedade. Todavia, o STF entendeu que, no caso

de feto anencéfalo, por ausência de atividade cerebral, não haveria vida humana a ser

tutelada. Ou seja, sem vida intrauterina não haveria que se falar em aborto e, por

conseguinte, em crime.

No julgamento, foram travadas discussões de diversos pontos de vista,

sobretudo quanto à origem da vida, o que, fatalmente, conduziu o debate à questão

religiosa e, por consequência, da Igreja Católica, talvez a única das grandes religiões

do planeta a afirmar que a vida se inicia com a fecundação e que qualquer interrupção

de seu desenvolvimento, a partir daquele momento, seria equiparável a um

assassinato (em incontáveis oportunidades o Papa Bento 16 reafirmou a posição da

Igreja Católica contra o aborto).

A questão por nós proposta é, portanto, primeiro demonstrar como o discurso

do enunciador (STF) alterou-se em razão da sua predisposição afetiva em face do

objeto de análise.

Nesta ADPF (n. 54), discutiu-se inicialmente se a vida começava com a

fecundação, com o desenvolvimento do sistema nervoso ou com o começo dos

batimentos cardíacos. Fato é que se acabou por reconhecer, em meio a discursos

políticos, científicos e religiosos, que a presença da atividade cerebral é que marca o

início da vida humana intrauterina, e sua ausência (no caso de anencefalia) significaria

a inexistência de vida a merecer proteção jurídica. Consignou-se existir de um lado, o

inevitável da tragédia e, de outro, o sofrimento desnecessário e evitável da

continuidade da gravidez com diagnóstico de morte cerebral. Quiseram a supressão

da situação torturante. Veja-se que para construção de um discurso jurídico, como já

dito, para se subsumir o fato à norma e convencer os pólos opostos da demanda

(mães de bebês com anencefalia de um lado e sociedade e Estado de outro em defesa

da preservação da vida) do que era certo e justo (confortante nos termos da lei), os

julgadores pautaram-se em discursos científicos (na procura pela resposta à pergunta:

quando tecnicamente começa a vida?), e discursos religiosos (podem os seres

humanos decidir quando interromper a vida?)

O debate que se encerrou com o desfecho autorizador em favor da opção das

mães acabou por privilegiar a ciência médica em detrimento de uma imposição

coletiva pautada por determinada doutrina religiosa. Invocou-se, para tanto, a

laicidade do Estado, o que, aqui sublimado, havia sido relativizado no Mandado de

Segurança 1114, de 1949.

Lá, diferentemente, foi negada uma liberdade de expressão religiosa (a

promoção do culto) justamente porque o Estado, não obstante empunhasse a

bandeira de laico, reconhecia ainda um resquício de oficialidade à religião católica

apostólica romana. Aqui, na ADPF, o “abreviamento” de vidas (eufemismo criado em

prol de uma suposta saúde psíquica das mães) foi autorizado com base em argumento

que venceu todo raciocínio de premissa religiosa levado à baila. Em suma, ficou

decidido que, decidindo as mulheres por “antecipar o parto” em casos de gravidez de

feto anencéfalo, não praticariam crime algum.

O que se viu no julgamento desta ADPF, em verdade, foi a prevalência do

discurso político sobre os demais (leia-se aqui, um discurso oficial de rejeição à

influência da igreja) e, paralelamente, a vitória de um discurso feminista radical,

marcado pelo sucesso de uma demanda das mulheres, qual seja, a da autonomia

feminina.

Foram, em verdade, seguidos no julgado os parâmetros internacionais de

crescimento do amparo jurídico às escolhas da mulher em relação ao controle do seu

próprio corpo, tendo sido todos esses enunciados, inclusive o do Direito, o corpo do

discurso jurídico analisado. Como bem lembra VIANA (2005,p. 17-18):

Os indivíduos de uma determinada época assimilam e reproduzem os valores

sociais disseminados pela sociedade daquela mesma época em que eles

vivem. A ideologia emana dos valores sociais cultivados pela própria

sociedade e, logicamente, em se modificando os valores éticos e morais de

uma sociedade, muda-se a ideologia. […] O discurso por si só é uma

expressão ideológica, e o discurso jurídico também é a exposição da

ideologia disseminada pela sociedade.

Do ponto de vista do discurso, considera-se o texto em termos de suas

influências sobre as questões de poder, o que o define em razão da manutenção,

estabelecimento ou mudança nas relações sociais de dominação, exploração ou

controle, ou seja, seu sentido sócio-histórico revela-se um produto das práticas sociais

em que ele se insere. É, pois, neste sentido, que inclusive se justificam as escolhas

estruturais (vocabulário, argumentação, estilo) para manifestação do discurso.

O julgamento em questão, exteriorizado no acórdão (texto), a partir dos

argumentos em debate acolhidos e rejeitados, valora e dá identidade ao enunciatário,

o Supremo Tribunal Federal pela voz de seus Ministros, mostrando como o Poder

Judiciário se identifica e compõe-se de estilos e identidades textuais (como os

produtores dos textos dentro do texto - votos - ativam as avaliações positivas e

negativas do discurso prevalente, como assumem essas avaliações e de que forma

são elas negociadas intersubjetivamente). O desfecho do julgamento denota, pois, em

relação ao MS de 49, uma nova construção simbólica no discurso das autoridades.

Já no relatório do acórdão (que antecede os votos e debates - p. 10), o Ministro

Marco Aurélio pontuou que: A vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas,

quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento,

de angústia, de desespero.

Vê-se que a discussão partiu do ponto de vista da saúde, do direito à liberdade,

da autonomia da vontade e da legalidade, pouco ou nada se falando sobre a

(im)possibilidade de controle da vida pelos homens ou pelo divino, o que aconteceu

apenas depois, simbolicamente com o ingresso no processo da Conferência Nacional

dos Bispos do Brasil e da associação das Católicas pelo Direito de Decidir na condição

de amicus curiae.11

A partir daí, entendeu-se por oportuno ouvir, em audiência pública, não só as

entidades que requereram a admissão no processo, a saber, a Conferência Nacional

dos Bispos do Brasil, Católicas pelo Direito de Decidir, Associação Nacional Pró-vida

e Pró-família e Associação de Desenvolvimento da Família, como também as

seguintes entidades: Direitos Sociais e Direitos Representativos, Escola de Gente e

Igreja Universal, todas também de seguimentos religiosos, portanto, e não só sociais

e científicos.

Os debates começaram a acontecer no âmbito da religiosidade no sentido de

defesa da humanidade do feto em gestação, independentemente de má-formação,

bem como o fato de a reduzida expectativa de vida não ter o condão de lhe negar

direitos e identidade.

Argumentou-se que “a vida de cada indivíduo não é apenas um bem pessoal

inalienável, mas também um bem social”, ou seja, que caberia à própria sociedade a

promoção e defesa dos direitos do feto portador de anomalia, não podendo o Estado

julgar o valor intrínseco de uma vida pelas deficiências (p. 20).

Avançando, porém, alegou-se já haver consenso ético da sociedade brasileira

acerca do tema no sentido favorável de caber à mulher a decisão quanto ao processo

gestacional e ao próprio corpo (p. 21). A preocupação em se manter uma postura de

neutralidade no julgamento, a despeito da reconhecida influência da Igreja Católica,

era tão desvelada que a todo momento fazia-se questão de se afirmar tal posição. Ao

meio aos debates finais, o Ministro Marco Aurélio chegou a afirmar:

Não estou assustado com a representação dos Bispos junto ao Senado, já

formalizada, com meu impeachment. Disse ontem: talvez esteja na hora de ir

pra casa. (p. 427).

Em seu voto (p. 32), o Ministro Marco Aurélio, talvez por ironia, inicia sua

argumentação citando o Padre Antônio Vieira:

11 Trata-se do “amigo da corte” ou também “amigo do tribunal”; parte no processo que tem por finalidade

fornecer subsídios às decisões.

“E como o tempo não tem, nem pode ter consistência alguma, e todas as

coisas desde o seu princípio nasceram juntas com o tempo, por isso nem ele,

nem elas podem parar um momento, mas com perpétuo moto, e resolução

insuperável passar, e ir passando sempre” – Sermão da Primeira Dominga do

Advento.

Até mesmo para justificar a laicidade do Estado, ou seja, para dizer que os

assuntos do Estado pertencem ao Estado e que os assuntos da Igreja pertencem à

Igreja, citou a Bíblia (p. 34): “Dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”,

Evangelho de São Marcos, capítulo XII, versículos 13 a 17

E, inclusive, para explicar seu voto em favor da autorização do aborto, quando

instado a tanto em meio ao debate, disse que não “ensinar[ia] o Pai-Nosso ao seu

vigário” (p. 373). Em outra referência litúrgica, todavia, também para fins de defesa da

relativização da vida, o Ministro Luiz Fux chegou a dizer, metaforicamente, que impor

à mãe o dever de assistir à gestão de seu bebê portador de anencefalia equivaleria a

fazê-la assistir à sua “missa de sétimo dia por uma imposição supostamente legal” (p.

154), chegando a expressamente dizer que, na manhã do julgamento, havia

agradecido a Deus por poder participar do debate:

Hoje de manhã, acordei e agradeci a Deus por poder contribuir com a

humanidade por meio de uma decisão que pode conjurar tristezas, angústias,

dores, aflições e, ao mesmo tempo, pedi a Deus que a razão e a paixão me

acompanhassem no exercício desse mais alto apostolado que um ser

humano pode se dedicar nesse mundo de Deus: a magistratura. (p. 154-155)

O fato é que, hodiernamente, não mais se discute que deuses e césares têm

espaços apartados. O Estado hoje, não religioso (porém, tampouco, ateu), busca

então a pretensa neutralidade não alcançada por completo em 1949; é o que se vê no

julgamento da ADPF 54 ao, independentemente do destino da ação, terem sido

rechaçadas todas as argumentações com viés ou premissa religiosa.

Antes mesmo de se afastar a ilicitude da conduta da interrupção da gravidez

de feto anencéfalo, objeto da ação, o Supremo Tribunal Federal acabou por

sedimentar expressamente, em sede de preliminar, seu posicionamento acerca da

laicidade do Estado. Já na curta ementa que antecede ao acórdão de 433 laudas é

apresentada tal premissa, tratada como questão prejudicial no caso:

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo

absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO

ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE

SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE –

AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME –

INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da

gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128,

incisos I e II, do Código Penal. (grifos nossos)

Segundo o Ministro Marco Aurélio

Concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer

minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar

circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual – ou a ausência

dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada

do indivíduo que a possui ou não a possui. Paixões religiosas de toda ordem

hão de ser colocadas à parte na condução do Estado. Não podem a fé e as

orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por

quem quer que seja. Caso contrário, de uma democracia laica com liberdade

religiosa não se tratará, ante a ausência de respeito àqueles que não

professem o credo inspirador da decisão oficial ou àqueles que um dia

desejem rever a posição até então assumida. (p. 42):

Foi, portanto, exatamente nesta linha de pensamento, que se fez prevalecer o

discurso no sentido de que nenhuma religião teria o condão de pautar um tratamento

estatal dispensado a qualquer direito, fosse à saúde, liberdade ou, sobretudo, à vida,

permitindo fosse tomada uma decisão à margem do pecado e à luz da razão.

Com base então em um ato administrativo do Conselho Federal de Medicina

(Resolução n. 1.752/2004), que consignou serem os anencéfalos natimortos cerebrais,

o Tribunal assentou que os portadores da deformidade congênita, jamais podendo

tornarem-se pessoas, não detinham vida em potencial, e, portanto, seriam

insuscetíveis de abortamento.

O crime de aborto implica na interrupção da gravidez com destruição do produto

da concepção, que pressupõe a existência de vida, ainda que intrauterina (o objeto

jurídico tutelado pela norma penal). Nessa toada, o argumento prevalente foi o de que,

em sendo a vida de certa forma ineficaz, pois de uma forma ou de outra o bebê não

sobreviveria, não haveria o porquê de mantê-la em detrimento dos abalos físicos e

psíquicos muito possivelmente a serem causados à genitora.

Em seu voto, o então Ministro Joaquim Barbosa, ao levantar uma pergunta

retórica, questionando se “a antecipação desse evento morte em nome da saúde física

e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade da pessoa humana”,

respondeu a si mesmo que não, argumentando que, ao se ponderar valores jurídicos

como o da vida extrauterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher,

deveria prevalecer o segundo (p. 149).

O que se viu no referido julgamento, portanto, ainda que em seu voto, o Ministro

Celso de Mello tenha consignado que não se estava naquele momento a se

“question[ar] a sacralidade e a inviolabilidade do direito à vida” (p. 326), foi o Estado,

ainda que não confessadamente, chancelando uma autorização de controle sobre a

vida e a morte de uma pessoa (feto) por outra pessoa (mãe), o que, sob qualquer

preceito religioso, caberia apenas ao divino.

Mesmo o Ministro Gilmar Mendes, que, em preliminar do seu voto, defendeu a

possibilidade da participação de organizações religiosas no debate, também foi pela

autorização do aborto:

Nesse contexto, é importante refutar a compreensão de que o Estado laico

previsto na CF/1988 impede a manifestação e a participação de organizações

religiosas nos debates públicos. Os argumentos de entidades e organizações

religiosas podem e devem ser considerados pelo Estado, pela Administração,

pelo Legislativo e pelo Judiciário, porque também se relacionam a razões

públicas e não somente a razões religiosas.

A propósito, o Conselho Nacional de Justiça organizou recentemente

Seminário Internacional sobre o Estado Laico e a Liberdade Religiosa

acentuando o caráter de separação, mas também de cooperação mútua entre

Estado e Confissões Religiosas

[…] Nos temas de aprofundado conteúdo moral e ético, é importante, se não

indispensável, escutar a manifestação de cristãos, judeus, muçulmanos,

ateus ou de qualquer outro segmento religioso, não só por meio das

audiências públicas, quanto por meio do instituto do amicus curiae. (p.

271-272)

Esperara-se que todas as religiões convirjam no absoluto respeito à vida,

afastando-se tão somente no que se refere à sua concepção e sentido. Ao julgar a

ADPF 54, o Supremo Tribunal Federal circundou os debates na divergência

(concepção e valor), afastando, pois, a discussão do ponto de vista religioso,

mantendo-a laica.

Na oportunidade, votaram em sentido contrário apenas os Ministros Ricardo

Lewandowski (p. 252) e Cezar Peluso (p. 415), que mantiveram o posicionamento de

que o aborto, mesmo nas condições ilustradas na ação (fetos anencéfalos),

continuava a ser uma conduta criminosa.

Cezar Peluso, Ministro à época do julgamento, é formado em Direito pela

Faculdade Católica de Santos e, antes disso, cursou o ginásio no Seminário

Diocesano São José, em São Vicente/SP, nunca tendo escondido em inúmeras

entrevistas que tinha o sonho de ser padre.

Consignando que o tema era de uma “delicadeza ímpar”, porque, segundo ele,

“perpassa pelas nossas convicções e crenças – ou descrenças – mais profundas” (p.

92), defendeu em seu voto que a vida intrauterina havia de ser respeitada e protegida

tanto quanto a vida extrauterina, afastando a argumentação no sentido de que na

primeira hipótese (em gestação deficiente) não estaria ela (a vida) presente:

A vida é fato objetivamente aferível num dado ponto no tempo. Não se

concebe que, só por critérios de prognóstico de sua viabilidade ou medida de

continuidade, se lhe ponha termo antecipado. O tempo de vida pode, sob tal

avaliação, ser reduzidíssimo também noutras muitas hipóteses, como, v. g.,

a de doenças fatais incuráveis, que não autorizam, de modo algum, a

“antecipação terapêutica da morte”, como, para atenuar-lhe o senso comum

de reprovabilidade ética e jurídica, soem denominá-la os defensores da

eutanásia.

A dignidade fundamental da vida humana, como suposto e condição

transcendental de todos os valores, não tolera, em suma, barateamento de

sua respeitabilidade e tutela jurídico-constitucional, sobretudo debaixo do

pretexto de que deformidade orgânica severa, irremissibilidade de moléstia

letal ou grave disfunção psíquica possa causar sofrimento ou embaraço a

outro ser humano.

Independentemente das características que assuma na concreta e singular

organização de sua unidade psicossomática, a vida vale por si mesma, mais

do que bem humano supremo, como suporte e pressuposição de todos os

demais bens materiais e imateriais, e nisto está toda a racionalidade de sua

universal proteção jurídica. Tem dignidade, e dignidade plena, qualquer ser

humano que esteja vivo (ainda que sofrendo, como o doente terminal, ou

potencialmente causando sofrimento a outrem, como o anencéfalo). O feto

anencéfalo tem vida, e, posto que breve, sua vida é constitucionalmente

protegida. (p. 393)

Por sua vez, o ainda hoje Ministro Ricardo Lewandowski é também

confessadamente católico. Aliás, foi ele o representante do Supremo indicado para

cumprir uma agenda oficial ao Vaticano para fins de discutir “preocupações comuns”

entre a Igreja Católica e o Poder Judiciário.12

No documento LISTA DE TABELAS (páginas 54-65)