Da inabilidade judicial de proferir decisões com efeitos de lei

regra do precedente rigorosamente concebida não representa uma necessidade absoluta na common law. A diferença pode ser bastante tênue, entre o reconhecimento desta regra num plano jurídico e a adesão voluntária dos juizes, por argumentos de razão, às doutrinas ostuladas pelos seus predecessores”. In DAVID, René. op. cit. p. 491.

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“In common-law adjudication, by no means restricted to the legal institutions of ‘common-law’ systems such as those of the United States, England, and Australia (and not necessarily exhaustive within those systems, the judicial role is not perceived as primarily involving the application and interpretations of canonical texts containing lists of equally canonical rule-formulations. Instead, common-law judges make decisions by applying legal principles contained in generations of previous judicial opinions, with each of those previous opinions being the written justification and explanation of the decision in a particular lawsuit” (SCHAUER, Frederick. Playing by the rules. Oxford: Clarendon Press, 2002. pp. 174-175).

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Nesse sentido foi a decisão da Corte Suprema, em Dred Scott vs. Sandford ao afirmar serem inconstitucionais as leis que pretendessem conferir cidadania aos negros: “... all blacks -- slaves as well as free -- were not and could never become citizens of the United States”. In http://www.pbs.org/wgbh/aia/part4/4h2933.html.

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Decisão da Suprema Corte, ainda no século XIX, no caso Plessy vs. Ferguson, no qual a Suprema Corte decidiu, por 7 votos contra 1, que a segregação racial em locais públicos era “razoável” e não violava a Cláusula da Igual Proteção da Décima Quarta Emenda. Mais recente, com a decisão no caso

Brown vs. Board of Education, a Suprema Corte acabou com a política de segregação racial nas escolas

138 Parece inocente afirmar, mas elaborar lei é a atribuição principal do Poder Legislativo341. Em virtude da elevada carga democrática de que é dotada, não se pode deixar ao Judiciário o papel de determinar comandos com força de lei. Prestada atenção à sua legitimidade, percebe-se que ele não pode legislar, quer direta ou indiretamente. O Judiciário constrói o direito, não a lei. Cria o direito de modo diferente como o Legislativo o produz. Na alçada judicial estão questões de justiça inter partes e não o estabelecimento de regras gerais a vincular toda a comunidade - o que seria um curioso caminho de mudança legal da legitimidade para tais decisões 342.

Enquanto a mentalidade do Legislativo é gerencial, e, num primeiro momento, volta-se à organização do Estado, a judicial é primeiramente voltada à resolução de conflitos. Assim, no que o Legislativo é vocacionado a atuar, não pode haver intervenção judicial. Decisão judicial não pode intervir em deliberações políticas, principalmente as que dispõem sobre a organização estrutural e administrativa do Estado. Quanto maior o reflexo na estrutura do Estado, menor a liberdade de atuação judicial.

A função judicial é diferente. Presta-se ao cumprimento da lei, lembrando que, embora a aplicação direta da Constituição aparente dar maior liberdade ao Judiciário, este não deixa de estar atrelado ao que reza o legislador ordinário, que concretiza a norma constitucional num primeiro momento343. Vale o primado de concretização do legislador, principalmente em situações em que são aplicados princípios que deixam em aberto diferentes possibilidades de individualização normativa, caso em que os tribunais estão vinculados à escolhida pelo legislador ordinário, salvo se a opção do legislador contradiz a norma constitucional344.

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Não se afirma aqui que cada poder (legislativo, executivo e judiciário) exerce uma única função, como que se as mesmas fossem estanques. Há uma prioridade em cada poder, mas todos eles exercitam atos da função típica dos outros. Assim, o Executivo pode realizar funções legislativas (decretos, medidas provisórias) e judiciais (processos administrativos); o Legislativo pode exercer as funções de julgar (julgar o presidente da república por crime de responsabilidade) e administrar (o que faz com os seus próprios órgãos); e o Judiciário pode exercer a função de legislar (elaborar o regimento interno) e de administrar (os seus próprios órgãos).

342

WALDRON, op. cit, p. 100. 343

Não há essa regra de aplicação automática. Há casos de aplicação de princípios direto da Constituição sem alusão a outra norma ordinária. Na visão de Dworkin, voltados à idéia de coerência, os princípios estão ligados a todo o ordenamento jurídico de onde, por indução, retira-se o seu conteúdo. Confere: DUQUE, Marcelo Schenk. A Importância do Direito Ordinário frente à Supremacia da Constituição.

Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito (UFRGS), v. IV, p. 7-38, 2006. 344

Larenz. op. cit p. 445. Humberto Ávila afirma: “Ao se admitir o uso dos princípios constitucionais, mesmo naquelas situações em que as regras legais são compatíveis com a Constituição e o emprego dos princípios ultrapassa a interpretação teleológica pelo abandono da hipótese legal, está-se, ao mesmo

139 E na análise dessa contradição, o Judiciário não pode declarar inconstitucional toda lei que não atenda a sua concepção do que seja a melhor política protetiva de direitos, de modo que a lei será inconstitucional até que o Legislativo acerte, no sentido de que o Legislativo reiteradamente elaborará normas até que as mesmas sejam coincidentes com o desiderato judicial. Se assim o fosse, todas as celeumas políticas relevantes ficariam a depender da última palavra judicial e, ao final, seria do Judiciário a política implantada345.

Três pontos são suficientes para convencer o intérprete da necessidade de, num primeiro olhar, velar pela manutenção da ordem jurídica como posta pelo legislador: a técnica da “interpretação conforme a Constituição”, a “declaração de constitucionalidade parcial sem redução de texto” e o “princípio da presunção de constitucionalidade das leis”.

No primeiro caso, é assente que a declaração de inconstitucionalidade deve ser o último recurso de que o juiz lançará mão. Na interpretação da Constituição que envolve normas com mais de um sentido, por exemplo, deve-se buscar aquele que seja o mais consentâneo com a Constituição. Como afirma Humberto Ávila: “quando uma lei pode ser interpretada de várias formas, quando sejam concebíveis múltiplas variantes interpretativas, de modo que uma interpretação entraria em conflito com a Constituição e provocaria a nulidade da lei e uma outra interpretação seria com ela compatível, deve ser escolhida aquela que se compatibiliza com a Constituição”346. Essa opção visa a conservar a norma, preservando a autoridade do comando normativo e o princípio da separação dos poderes.

Já o segundo significa que os julgadores não alteram a redação da norma, matéria afeta ao Poder Legislativo, no entanto delimitam o seu sentido, de modo que exclui todas as interpretações existentes que não sejam compatíveis com o sentido atribuído à norma. Agindo assim, o Judiciário fixa a única interpretação possível para que seja compatível com a Constituição.

tempo, consentindo com a desvalorização da função legislativa e, por decorrência, com a depreciação do papel democrático do Poder Legislativo” (ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo... op. cit. p. 8.) 345

“O juiz, mesmo quando livre, não o é totalmente. Ele não pode inovar a seu bel-prazer. Não é um cavalheiro-errante, vagando à vontade em busca do seu próprio ideal de beleza ou de bondade”. CARDOSO, Benjamin N. A natureza do processo e a evolução do direito. Porto Alegre: AJURIS, 1978. p. 134.

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140 A presunção de constitucionalidade das leis, por sua vez, significa que, havendo dúvida sobre a constitucionalidade da lei, deve o intérprete optar pela interpretação compatível com a sua constitucionalidade. Afirma Luis Roberto Barroso: “a dúvida milita em favor da lei, que a violação da constituição há de ser manifesta e que a inconstitucionalidade nunca se presume”347. A presunção de constitucionalidade “é uma decorrência do princípio geral da separação dos poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do Judiciário que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável”348.

Assim se posicionou o Supremo Tribunal Federal quanto à matéria:

A reserva de lei constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Judiciário, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anômala condição de legislador positivo (RTJ 126/48 — RTJ 143/57 — RTJ 146/461-462 — RTJ 153/765, v.g.), para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário — que não dispõe de função legislativa — passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes349.

Do ponto de vista orçamentário, questiona-se até que ponto as decisões judiciais protetivas de direitos e que, por envolverem gastos de recursos, implicam alterações orçamentárias, seriam ou não decisões que ferem a reserva de lei. Isso porque, se a lei orçamentária, embora não declarada inconstitucional, necessita ser alterada para o cumprimento de decisão judicial, tem-se uma situação de ingerência judicial na lei, que é desautorizada constitucionalmente. Podendo o Judiciário alterar o orçamento, não tardará a modificar as regras da aposentadoria, as alíquotas de impostos, os tipos penais, tudo com base na proteção de direitos350.

347

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo, Saraiva, 2008. p. 170.

348

BARROSO, Luis Roberto. Idem, p. 174. 349

MS 22.690, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-4-97, DJ de 7-12-06. 350

As sugestões doutrinárias são as mais criativas possíveis: 1) “Não seria inviável - tendo em vista a essencialidade da prestação em tela [do fornecimento de remédios], repita-se à exaustão - que o juiz autorizasse uma farmácia a fornecer determinado medicamento, deferindo-se a compensação desta

141 Afirma Humberto Ávila que

... o aplicador só pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional quando ela for inconstitucional, ou quando sua aplicação for irrazoável, por ser o caso concreto extraordinário. Ele não pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional simplesmente deixando-a de lado e pulando para o plano constitucional, por não concordar com a conseqüência a ser desencadeada pela ocorrência do fato previsto na sua hipótese351.

Se há lei (constitucional) afirmando que os recursos arrecadados com a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF) serão destinados ao Fundo Nacional de Saúde, ao custeio da Previdência Social e ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (art. 84 da ADCT, revogado pela EC n. 56/2007), não pode o Judiciário afirmar que os recursos da CPMF, de determinada região, tendo em vista a necessidade local de atender aos pacientes num determinado hospital, não serão destinados mais aos fundos e à previdência, conforme previstos na Constituição, mas entregues especificamente a certo hospital352, muito embora seja a regra constitucional.

Decisão dessa ordem, sobre adentrar em matéria reservada ao Legislativo e ao Executivo no tocante às políticas públicas, não é tolerada pelo Direito. O seu cumprimento implica clara alteração da lei orçamentária e não passa de uma decisão com efeito de lei.