Da inconstitucionalidade da Lei n 10.628/02 ao conceder foro

A Lei n. 10.628/02, de 24 de Dezembro de 2002, alterou em seu art. 1o, o art. 84 do Código de Processo Penal, nas seguintes formas:

A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

[1o

A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece, ainda que o inquérito ou ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública;

[2o

A ação de improbidade, de que se trata a lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992, será composta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no [1o. Com isso, instaurou-se, mediante lei ordinária, o foro por prerrogativa de função para a ação de improbidade administrativa.

O debate acerca da inconstitucionalidade reside neste específico instante em que se alega como competente para criar e dispor sobre rol taxativo de cada Tribunal, apenas o poder constituinte derivado, que somente poderia alterá-lo através de emenda constitucional.

Ademais, sabe-se ainda que, em nosso ordenamento jurídico, a repartição de competência originária para processo e julgamento de crimes comuns e de responsabilidade é expressa pela Constituição Federal, sendo vedada qualquer interpretação extensiva.

exclusivamente constitucional para criação de privilégio de foro”32. Não haverá outros foros privilegiados que os instituídos pela própria Constituição.

Além disso, no que tange aos crimes de improbidade administrativa não caberia falar em condutas criminosas, sob pena de violação ao princípio da reserva legal e garantias constitucionais dos indivíduos e da sociedade, uma vez que se cuidou de extrair as conseqüências no âmbito administrativo, quando se tratar da Lei n. 8.429/92.

Doutrinadores, estudiosos e juízes do país inteiro questionaram a inconstitucionalidade da lei promulgada no final do mandato do então presidente Fernando Henrique Cardoso. Regia, entre eles, o entendimento de que a alteração é inadmissível por lei ordinária se a matéria é regulada pela Lei Fundamental.

Além do mais, entende-se como medida casuística e um desserviço à nação, aprovada em caráter de urgência, com o intuito de proteger o ex-presidente e sua equipe de duzentos possíveis processos a que estariam sujeitos. Dessa forma, de acordo com a nova lei, seriam julgados não no foro de 1a instância, mas pelo STF, órgão vinculado ao poder, que tem os juízes nomeados pelo presidente.

No entanto, os Congressistas justificaram o foro privilegiado para autoridades como Presidente da República, Ministros do Estado, Governadores, Secretários de Estado e Prefeitos, por33 resguardarem a figura daqueles que decidem o destino e direcionam os rumos do País, que os julgamentos efetuados nos tribunais seriam mais imparciais ou isentos do que os dos juízes de 1o grau; que a prorrogação da competência, mesmo depois de cessado o exercício funcional, seria saída útil para proteção do próprio exercício da função pública.

Apesar disso, os opositores insistiram em haver uma dupla inconstitucionalidade na Lei n.10.628/02: material e formal.

A inconstitucionalidade material figuraria em razão da desobediência à teoria gradualista da ordem jurídica em que a norma busca sua validade na Constituição, obedecendo à forma prevista e ao órgão constitucionalmente competente para sua elaboração.

Ao dispor em lei ordinária o foro privilegiado aos atos de improbidade

32

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda 1 de 1969. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 239, t. V.

33

SILVA, Danni Sales. Lei n.º 10.628/02: um privilégio inconstitucional ataca o controle da improbidade

administrativa . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em:

administrativa, os congressistas vestiram uma competência que, segundo os juristas contrários, é originária a Constituição, não podendo haver qualquer extensão. Assim, somente o Poder Constituinte Reformador, através de emenda constitucional, poderia modificar a competência originária dos Tribunais.

Quanto à inconstitucionalidade formal, esta viria pela malícia do legislador ordinário em confundir dois conceitos: jurisdição e competência. Aquela seria de direito material constitucional, atribuição constitucionalmente assegurada ao poder constituinte derivado; enquanto esta refere-se fora das incidências especiais de direito constitucional. Daí a inconstitucionalidade, pelo fato de o legislador ordinário invadir atribuição restrita ao poder constituinte.

Como resposta a esta situação, em “[...] apenas três dias após entrar em vigor, a lei foi questionada pela Associação Nacional do Ministério Público – CONAMP.” 34

A ação de inconstitucionalidade tramitou no Supremo Tribunal Federal, sob o n° 2.797. Inicialmente, denegaram a liminar, ao fundamento de ausência de perigo na demora de concessão da tutela, em decisão lavrada pelo Ministro Ilmar Galvão. E, enquanto a questão permaneceu sem resposta definitiva, juízes federais e estaduais em todo o País atropelaram a Lei do Foro Privilegiado, exercendo o controle pela via difusa.

É sabido que, em nosso país, o controle de constitucionalidade dá-se, na órbita do Poder Judiciário, “[...] sob o sistema misto, o qual se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal”.35

A exemplo disso, cita-se o caso ocorrido na Comarca de Jaguarão, no Estado do Rio Grande do Sul, no qual o juiz Orlando Faccini Neto, em processo de improbidade administrativa movido pelo Ministério Público contra o prefeito da cidade, entendeu como competente a Justiça Comum do RS, excluindo o foro por prerrogativa de função.

Em 15 de setembro de 2005, a questão resolveu-se enfim. Por maioria, o Tribunal julgou procedente a ação, conforme o entendimento do relator, declarando a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02:

34

MACEDO, Fausto. Juízes desafiam nova lei e barram foro privilegiado. O Estado de São Paulo, Suplemento nacional, p. A-11, 16 fev. 2003.

35

MORAES, Alexandre de Direito Constitucional. 6. ed. revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Atlas, 1999. p. 541.

O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares. Votou o presidente: ministro Nelson Jobim. Em seguida, após o voto do senhor ministro Sepúlveda Pertence, relator, que julgava procedente a ação, pediu vista dos autos o senhor ministro Eros Grau. Falaram, pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga; pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro da Costa, Advogado-geral da União, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da República. – Plenário, 22.09.2004. Renovado o pedido de vista do senhor ministro Eros Grau, justificadamente, nos termos do parágrafo 001º do artigo 001º da Resolução 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do senhor ministro Nelson Jobim – Plenário, 10.11.2004. O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação, nos temos do voto do relator, para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal, vencidos os senhores ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e a presidente. Ausente, justitficadamente, neste julgamento, o senhor ministro Nelso Jobim (presidente). Presidiu o julgamento a senhora ministra Ellen Gracie (vice- presidente). – Plenário, 15.09.2005.

O Congresso Nacional, portanto, saiu perdedor, ao tentar criar via lei ordinária o inconstitucional foro por prerrogativa de função. Entretanto, revelam-se os parlamentares insistentes ao apreciar, atualmente, a PEC 358, da reforma do Judiciário, que amplia o foro privilegiado a agentes públicos e a extensão daquele às ações de improbidade administrativa.

Concluindo, até o momento, buscou-se realizar uma análise prévia que consiste na base argumentativa do próprio tema proposto. Ofereceram-se noções fundamentais sobre Administração Pública, seu controle e princípios constitucionais norteadores; em seguida, partiu-se para o essencial entendimento sobre improbidade administrativa, legislação constitucional e ordinária, agentes, modalidades de atos contra a probidade, sanções, dentre outros tópicos.

Contudo, agora, é preciso enfatizar outros pontos importantes para a conduta do raciocínio lógico a ser formado introduzindo a segunda parte do estudo.