Fundamentos históricos do desvio de poder

Observa-se na maioria dos institutos jurídicos atuais, que suas origens advêm das raízes do direito romano. Em contrapartida, o desvio de poder é produto de elaborações doutrinárias recentes do século XIX.

A teoria do desvio de poder surge no Conselho de Estado Francês para coibir abusos dos governantes e agentes públicos.

Waline explica que a

[...] criação da teoria do desvio de poder se deve, em parte, à timidez dos tribunais judiciários, receosos de atentarem contra o princípio da separação das autoridades administrativas e judiciárias. Eis uma primeira razão pela qual a jurisprudência sobre o desvio de poder é criação original do Conselho de Estado44.

5.4.1. Origem histórica

O desvio de poder foi primeiramente admitido como vício de ilicitude do ato administrativo no caso LESBATS, em decisão tornada célebre no contencioso administrativo de França, no ano de 1864. Lá, o Prefeito de Fontainebleau, a pretexto de executar lei que lhe conferia competência para ordenar o estacionamento de ônibus defronte à estação rodoviária municipal, proibiu uma certa empresa de estacionar seus veículos no pátio da estação, permitindo, porém, a outra empresa fazê-lo.

44

CRETELLA JÚNIOR, José. O desvio de poder na Administração Pública. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 118.

O Conselho de Estado, em grau de recurso, anulou tal ato da Prefeitura, sob a motivação de que ocorrera détournement de pouvoir, uma vez que a lei atributiva da competência não tinha o alcance de permitir ao Executivo local estabelecer privilégios e discriminações entre os administrados45.

Na realidade, o caso Lesbats é tido como o leading-case do direito administrativo francês, embora não tenha sido o primeiro, uma vez que, antes dele, houve o caso Vernes, de maio de 1858. De qualquer forma, foi aquele que obteve maior repercussão.

A importância da decisão Lesbats está no fato de que a autoridade judiciária já tinha declarado por duas vezes legal o ato do Prefeito e o Conselho de Estado o havia anulado duas vezes por excesso de poder. O juiz ordinário e o juiz administrativo tinham, ambos, razão, considerando o ato com critérios de juízo inerentes a cada caso46.

5.4.2. A origem de desvio de finalidade no Brasil

No Brasil, a adoção da teoria do desvio de poder foi bem mais tardia do que no continente europeu.

Ainda que já no final do século XIX a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894 fizesse expressa referência ao excesso de poder como causa de invalidade de “medida administrativa tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionário”, não houve, como ocorrera na Itália apenas cinco anos antes, a percepção da oportunidade que se abria ao controle dos atos administrativos, através da utilização da teoria já então consagrada no direito administrativo francês47.

Assim, nas primeiras décadas do século XX, pouco se falou da teoria com a justificativa do receio de que o Poder Judiciário invadisse o campo de atuação da Administração Pública, ao analisar a compatibilidade do ato administrativo à finalidade legal.

Talvez, o fato de França e Itália terem desenvolvido o controle da finalidade do ato administrativo na jurisdição contenciosa-adminsitrativa tenha facilitado na

45

CASTRO, 1976, op. cit., p. 96.

46

Cf. Oreste apud CRETELLA JUNIOR, op. cit., p.81

47

estruturação da teoria do desvio de poder. Ao contrário do Brasil, que não adota tal órgão na jurisdição, não houve inicial identificação para importação dessas idéias. Ademais, existiu quem afirmasse que tal teoria apenas fosse possível e viável em países que contemplassem a jurisdição administrativa.

Themístocles Cavalcanti ensinava que:

Em nosso regime, somente a própria autoridade administrativa, dentro de sua competência legal, pode corrigir os vícios dos atos administrativos que decorrem do motivo determinante do ato, da sua justiça, oportunidade. Esta não é tolerável entre nós a doutrina francesa, salvo para os efeitos criminais, aplicada quando o funcionário age dolosamente, usando de meios não admitidos pela lei, deformando, quanto aos seus fins e modo de proceder, uma atribuição legal48

Foi então, em 1941, com a obra de Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, que a figura passou a ser tratada como motivo de invalidação dos atos administrativos:

A atividade administrativa sendo condicionada pela lei à obtenção de determinados resultados, não pode a Administração Pública deles desviar, demandando resultados diversos dos visados pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as conseqüências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade. Tratando, por exemplo, de desapropriação, a Carta Constitucional a permite para atender à necessidade ou utilidade pública. Decretada a expropriação de um imóvel no interesse direto de pessoa privada, o ato será invalido por falta de finalidade legal. Terá havido aí desvio de finalidade, ou seja, o que os franceses chamam de detournement de pouvoir49.

Ademais, foi também Seabra Fagundes quem configurou como relator do leading-case sobre o tema, ao invalidar o ato administrativo praticado no exercício de competência discricionária em violação à finalidade legal.

A decisão foi proferida no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. Trata- se de mandado de segurança impetrado contra decisão administrativa que indeferira requerimento de empresa de ônibus que desejava prestar o serviço de transporte num determinado horário, em prejuízo de outra empresa, beneficiada pelo ato administrativo impugnado.

Seabra Fagundes em seu voto afirmava que:

48

CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1948. v. II, pp. 294-25

49

FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941.

O ato administrativo que fixou honorários para as viagens de ida e vinda do terceiro ônibus do impetrante (10h e 22h), se depreende do exame conjunto das peças do processo, apesar de praticado no exercício de legítima competência (C. de Trânsito, arts. 56, parágrafo 2º e 57, c) e de ter objetivo lícito (coordenação dos transportes coletivos entre São José de Mipibu e esta Capital), peça por desvio de finalidade, pois longe de visar, como seria de supor, o exclusivo interesse público a um bom serviço de comunicações, o que teve em mira foi cercear a atividade do impetrante favorecendo o seu concorrente50.

Numa perspectiva geral sobre a origem do desvio de poder no Brasil, esses eram os pontos principais a serem mencionados. Posteriormente, mais se falará sobre a legislação e jurisprudência, embora já fique elucidado que além da lei 221/1894, há também a Lei n. 1522/51 e a Lei n. 4717/65.