Da Licitação Pública: conceito, finalidade, características e importância

A licitação é o procedimento administrativo através do qual a Administração Publica, em todas as suas instancias, faculta a eventuais interessados em se imiscuírem em procedimento administrativo legal e de formularem propostas em igualdade de condições para, após uma decisão objetiva vinculada ao edital, que por sua vez há que estar vinculado à constituição e a lei de licitações, especialmente quanto aos princípios, selecionar a proposição mais conveniente para a celebração do contrato visando concretizar o interesse público.

A finalidade cardeal do procedimento licitatório é a abertura de oportunidade para a contratação com o Poder Público. Oportunamente se pode ressaltar que a licitação deve ser realizada de modo a fazer a seleção da proposta mais vantajosa para o interesse público, e a posterior contratação com a Administração.

De uns tempos para cá, a doutrina jurídica brasileira especializada tem se dedicado a elaboração de um conceito jurídico do que venha a ser licitação.Este esforço culminou com a obtenção de um consenso entre os doutrinadores especializados, no sentido de enfatizar a idéias de que licitar é antes de mais nada realizar um procedimento formal, segundo os ditames do devido processo legal, com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido podemos colher os seguintes conceitos a começar pelo de Hely Lopes Meirelles, que foi o doutrinador que teve o condão de praticamente sistematizar o Direito Administrativo brasileiro, tendo sintetizado seu conceito de licitação nos seguintes termos: “Licitação é o procedimento

administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.”197

Conceito praticamente idêntico foi adotado por outros

administrativistas brasileiros, tais como, dentre outros, Toshio Mukai198, Adilson

197

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.23

198

Abreu Dallari199, Celso Antonio Bandeira de Mello200, Carlos Ari Sundfeld201, Lucia Valle Figueiredo202, Maria Sylvia Zanella Di Pietro203, Diógenes Gasparini204, Marçal Justen Filho205 e José Cretella Júnior206.

Perfeitamente compreensível esta unanimidade uma vez que

o tema licitação tem sido, ao longo dos anos, objeto de intensa reflexão por juristas afeiçoados ao regime jurídico próprio do Direito Administrativo.

A proposta deverá ser escolhida de acordo com o interesse

coletivo, ou seja, aquela que proporcionará as mais aprimoradas condições contratuais em proveito da Administração Pública.

Carlos Ary Sundfeld207 salienta que a licitação busca o

equilíbrio dinâmico entre dois valores: o interesse público, de um lado, e o privado, de outro.

Deste modo, para completar o perfil constitucional da licitação, ao lado do dever de licitar constitucionalmente imposto à Administração Pública, impõe-se considerar os princípios constitucionais relacionados ás pessoas, sejam naturais ou jurídicas, que pretendam apresentar propostas em certames licitatórios quanto aquelas que, sendo terceiros nessa relação, neles tenham interesse enquanto simples cidadãos.

Nesse diapasão, é ainda Carlos Ari Sundfeld208 quem, numa

nítida alusão ao princípio da isonomia, salienta a importância do procedimento licitatório como garantia ao acesso de todos os administrados à disputa pela contratação pública, conceituando-a como:

Procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito

199

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.29.

200

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros 1998. p. 333.

201

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p 15.

202

FIGUEIREDO, Lucia Vale. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 402- 403.

203

DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 254.

204

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva: 1995. p. 286.

205

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 18.

206

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro, 1986. p. 432.

207

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.p.16.

208

dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público.

Consoante já afirmado linhas acima aquisição de bens como para que haja prestação de serviços para a Administração, tendo como fundamento, na norma constitucional, o art. 37, inciso XXI, e na norma infraconstitucional, o art. 2º, da Lei n.º 8.666/93, no seguinte teor:

Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.

A primeira tarefa da Administração em uma democracia material deve ser o resguardo da res publica. Todas as formas de democracia falseadas, com igualdade estritamente formal e com a não diminuição das desigualdades sócio-econômicas entre os cidadãos gera a odiosa possibilidade de verificação, por parte do cidadão, da inutilidade e da mera ilusão que caracterizam o voto dado nas urnas sem a devida correspondência com a praxis administrativa que promova o bem-estar geral.

Ocorre que nas sociedades complexas o bem-estar depende da ordem jurídica vigente e esta, por seu turno, depende da legitimação que assume perante a sociedade. Esta espera que as instituições e as instrumentações jurídico-político-administrativas cumpram a sua função de distribuir justiça e igualdade materiais aos cidadãos.

A ordem jurídica vigente somente adquire, assim, no fundo, a sua legitimação se puder se constituir em ordem procedimentalmente desenvolvida, pois como disse João Maurício Adeodato209 citando Niklas Luhmann, a legitimação da ordem social na pós-modernidade se dá apenas e tão- somente em função da legitimidade procedimental que essa vem a adquirir na realização de sua função social segundo um modelo de atuação previamente traçado e desenvolvido coerentemente, ou seja, segundo uma coerência atuacional do ordenamento do Direito Positivo.

209

ADEODATO, João Maurício Leitão. Ética e retórica- para uma nova dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 43.

Assim é que se pode preconizar a fundamentação do princípio do devido procedimento administrativo, que consiste numa sucessão ordenada de atos para atingir um determinado resultado dentro da concretização paulatina da Licitação.

Existe uma tutela constitucional ao princípio do devido

procedimento administrativo, inserta no art. 5º, inciso LV, da Magna Carta e que confere ao Administrador um caminho específico a ser trilhado, a ser tomado como um norte ao qual não se pode fugir. A tutela da procedimentalização constitucional da Licitação Pública em verdade é uma dimanação do devido processo legal como matriz abrangente da consecução de atos administrativos.

O procedimento administrativo atua como instrumento de

redução da discricionariedade, pois estabelece uma rota a ser seguida pelo Administrador Público e sua atuação, caso não siga efetivamente os padrões traçados pela legalidade subjacente, se tornará passível de punição.

As fases procedimentais da Licitação representam uma progressiva redução da liberdade(discricionarismo) do Administrador, que não pode fugir de modo algum das etapas e procedimentos formadores do processus da licitação.

A feitura legal do devido procedimento licitatório se dá em conformidade aos artigos 4º, 41; 43; 49, § 3º da Lei de Licitação Pública, e segue uma rota característica de estrutura procedimental, havendo já uma clássica divisão no procedimento em duas fases distintas uma denominada fase interna(onde são elaborados os atos necessários a deflagração do processo e/ou decisão pela excludente da licitação) e, a outra, denominada fase externa deflagrada com a publicação do instrumento convocatório sendo-lhes subsequentes posteriormente apresentação de propostas pelos participantes da licitação; o julgamento da habilitação dos participantes para integrarem o procedimento licitatório; o julgamento objetivo(legal)das propostas apresentadas; a conclusão da licitação, com a homologação e a posterior adjudicação do objeto do certame ao vencedor.

A exposição da teoria da argumentação interessa a questão da fase interna dos certames, ocasião em que a Administração deve adotar as

providencias preliminares à deflagração ou não do prélio licitatório, sendo esta composta das seguintes providências:

a) verificação da necessidade, conveniência e legalidade da

contratação pública a ser firmada; b) determinação do modelo de contratação adequado aos fins que se quer atingir(princípio da razoablidade e da adequação); c) fixação das condições de licitação ou da contratação direta pela Administração Pública mediante a realização de procedimento legalmente formado; d) elaboração do instrumento editalício.

Sabe-se que licitação publica, enquanto ato de gestão e de

satisfação do interesse publico há ser guiada de foram organizada e projetada. Sendo certo que mesmo, naqueles casos em que houver uma decisão pela não instauração do certame licitatório haverá sempre uma fase interna onde serão elaborados os projetos e identificados os elementos necessários.

Naquelas hipóteses em que houver decisão pela aplicação da excludente da licitação, ainda assim, como já dito haverá necessariamente um procedimento a ser presidindo segundo a norma contida no artigo 26 da Lei 8.666/93.

Explicitada as nuances gerais sobre a argumentação, pode-se

agora delimitar a possibilidade de vinculação entre a licitação e os princípios constitucionais e infra-constitucionais que a regem.

A todas as luzes, claro que esta interligação, podendo ser até mesmo de forma corretiva do Direito Positivo, viabilizar-se-à através do procedimento de licitação.

4.3 A licitação pública e os princípios constitucionais administrativos da