CAPÍTULO III - CESSÃO FIDUCIÁRIA
3.8 Da Mora e do Inadimplemento do Devedor-Fiduciante
O parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei de Mercado de Capitais, que disciplina a cessão fiduciária de crédito, não faz qualquer alusão sobre a necessidade de se constituir o devedor-fiduciante em mora na hipótese de não pagamento de parcela da dívida em sua respectiva data de vencimento, assim como nada menciona acerca da possibilidade de o devedor purgar a mora.
Apesar da omissão da Lei de Mercado de Capitais, entendemos que as regras sobre a mora contidas no Código Civil são plenamente aplicáveis à hipótese de inadimplemento pelo devedor-fiduciante de sua obrigação de pagar a dívida no prazo. O artigo 397 do CC prevê que o inadimplemento de obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Portanto, não há necessidade de envio de notificação ao devedor-fiduciante para constituí-lo em mora. Nada impede, todavia, que o devedor purgue a mora, oferecendo a prestação inadimplida, mais a importância dos prejuízos decorrentes do atraso, conforme autoriza o inciso I do artigo 401 do CC.
Se o devedor-fiduciante não pagar a dívida no prazo e não purgar a mora, tal inadimplemento constituirá causa de vencimento antecipado da dívida, nos termos do artigo 1.425, inciso III do CC, que se aplica subsidiariamente à cessão fiduciária de crédito por expressa disposição do parágrafo 4º do art. 66-B da Lei de Mercado de Capitais.
Em razão do vencimento antecipado da dívida e da rescisão do contrato principal, poderá o credor-fiduciário utilizar os créditos recebidos e depositados na conta-vinculada do devedor-fiduciante para amortizar os valores inadimplidos pelo devedor-fiduciante e, se houver saldo credor remanescente, o credor-fiduciário deverá restituir o respectivo valor ao
devedor-fiduciante.273
Todavia, se as importâncias recebidas dos créditos cedidos fiduciariamente não bastarem para o pagamento integral da dívida e seus encargos, bem como das despesas de cobrança e de administração daqueles créditos, o devedor-fiduciante continuará obrigado a pagar o saldo devedor remanescente, nas condições convencionadas no contrato com o credor-fiduciário.
Nesta hipótese, se o credor-fiduciário ainda tiver em seu poder créditos cedidos fiduciariamente ainda não vencidos, entendemos que o credor-fiduciário poderá utilizar todos os meios possíveis para tentar reduzir o seu prejuízo, seja mediante a cessão com deságio dos referidos créditos a terceiros, seja pela cobrança do referido título quando de sua data de vencimento. De qualquer forma, o devedor-fiduciante permanece responsável pelos encargos (juros, multa e correção monetária) sobre o valor inadimplido desde a data do inadimplemento até a data em que houver o efetivo pagamento da dívida pelo devedor-fiduciante ou até a data em que o credor-fiduciário conseguir recuperar a totalidade dos créditos cedidos em garantia.
273 Pestana de Vasconcelos (A cessão de créditos em garantia e a insolvência: em particular da posição do cessionário na insolvência do cedente, p. 599, nota 1155) ressalta que a função desempenhada pelo direito transmitido, neste caso o crédito, é assegurar a obrigação garantida e só subsidiariamente, em segunda linha, servir de meio solutório – se o devedor não cumprir. Na generalidade dos casos, o cedente/fiduciário, com vista a readquirir o crédito, cumprirá. Só se ele não o fizer, o cessionário/fiduciário poderá recorrer à sua liquidação para dessa forma obter o montante em dívida que não foi pago. Somente nesse momento a cessão adquire um caráter solutório.
Como bem salienta Pontes de Miranda, na cessão fiduciária para garantia, o cessionário pode cobrar o crédito quando já exigível, no seu interesse (pois que lhe foi garantido com a cessão) e no do cedente, que se libera e tem direito a receber o excesso sobre o seu débito.274
Navarro Martorell observa que geralmente o vencimento da obrigação causal, se o cedente não cumpriu suas obrigações para com o cessionário, é o momento que determina desde quando este último tem a faculdade de cobrar o crédito cedido e se fazer pago com este crédito.275
A possibilidade de a instituição financeira utilizar os créditos recebidos em garantia para amortizar a dívida contraída pelo devedor está em perfeita consonância com o disposto no artigo 66-B da Lei de Mercado de Capitais, com a redação dada pela Lei nº 10.931/2004, que não veda o pacto comissório, diferentemente do que previa o revogado parágrafo 6º do artigo 66 da Lei de Mercado de Capitais que tornava nula a cláusula que autorizasse o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não fosse paga no seu vencimento.
Mais ainda, o artigo 19 da LSFI determina que ao credor fiduciário compete receber diretamente dos devedores do cedente os créditos cedidos fiduciariamente. As importâncias recebidas, depois de deduzidas as despesas de cobrança e de administração, serão creditadas ao devedor-fiduciante, na operação objeto da cessão fiduciária, até final liquidação da dívida e encargos, responsabilizando-se o credor-fiduciário perante o devedor-fiduciante, como depositário, pelo que receber além do que este lhe devia.
Por outro lado, se as importâncias recebidas não bastarem para o pagamento integral da dívida e seus encargos, bem como das despesas de cobrança e administração daqueles créditos, o devedor-fiduciante continuará obrigado a resgatar o saldo remanescente nas condições convencionadas entre as partes (art. 19, parágrafo segundo da LSFI).
274Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo XXIII, p. 285.
Resta claro, portanto, que o artigo 66-B da Lei de Mercado de Capitais, combinado com o artigo 19 da LSFI, permite que a instituição financeira utilize-se dos créditos recebidos em cessão fiduciária para abater a dívida do cedente em caso de inadimplemento deste último, pois a cessão fiduciária de créditos tem como uma de suas principais características este mecanismo de satisfação do credor, sem a necessidade de que ele se socorra da via judicial.276
É comum na prática bancária que os contratos de cessão fiduciária de crédito permitam que a instituição financeira possa utilizar-se dos créditos cedidos pelo devedor-cedente, como garantia de uma determinada operação financeira, para abater toda e qualquer dívida que o devedor-cedente tenha contraído com a referida instituição financeira. Assim, caso o devedor não cumpra com qualquer obrigação pecuniária perante a instituição financeira, esta última poderia utilizar os créditos cedidos fiduciariamente para uma determinada transação para abater a totalidade ou parte da dívida inadimplida oriunda de uma outra transação.
No entanto, somos da opinião que tal prática não encontra respaldo jurídico, pois a cessão fiduciária de créditos em garantia tem por finalidade precípua garantir uma determinada dívida contraída pelo devedor perante a instituição financeira e não toda e qualquer dívida do referido devedor. O próprio artigo 18 da LSFI estipula claramente que o contrato de cessão fiduciária de créditos em garantia deva fixar o valor total da dívida ou sua estimativa.
Desta forma, a menos que a instituição financeira inclua no contrato de cessão fiduciária de créditos em garantia o total e/ou estimativa de todas as dívidas que o devedor possua, naquele momento, com a instituição financeira, não se pode admitir que o inadimplemento de uma determinada obrigação possa ser considerado causa de vencimento antecipado do contrato de cessão fiduciária de créditos em garantia de outra obrigação.
Por conseqüência, a instituição financeira não poderá utilizar-se dos créditos cedidos fiduciariamente como garantia de uma determinada obrigação para amortizar parte ou a totalidade de outras dívidas inadimplidas pelo devedor perante a mesma instituição
276 Sobre o mecanismo de auto-satisfação do credor ver Pestana de Vasconcelos, A cessão de créditos em garantia e a insolvência: em particular da posição do cessionário na insolvência do cedente, pp. 609 e 915.
financeira, que não tenham sido garantidas por aquele contrato de cessão fiduciária de créditos.