Da sua previsão

Debruçando-nos sobre este novo regime europeu que versa sobre este tema74 e ao

propósito nele objetivado, podemos desde logo afirmar, sem sombra de dúvida, que o artigo 72.º da Diretiva 2014/24/UE tem como principal objetivo limitar a intenção das partes de procederem à livre renegociação do contrato durante a sua execução, particularmente, quando se preveja que isso dê origem à violação de regras de concorrência por desvirtuação da adjudicação75, que

comummente é conhecido por fenómeno de derrapagem76.

É neste sentido que compreendemos a preocupação legislativa europeia, sobre esta matéria específica, relativa à modificação de contratos públicos durante a sua vigência e a apresentação de soluções para fazer face às circunstâncias imprevistas que exijam a adaptação do contrato, tirando o melhor partido das soluções já dadas pelo TJUE.

O considerando 107 desta Diretiva diz que “é necessário esclarecer as condições em que as modificações de um contrato durante a sua execução exigem um novo procedimento de contratação, tendo em conta a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça da União Europeia”, o que nos leva a afirmar, decorrente desta afirmação, que muito ficou por prever, ou seja, o próprio legislador admite que, para concluir o objetivo projetado, faz referência ao trabalho necessário deste tribunal77.

definição de limites ao poder de modificação contratual não serve apenas como fator de proteção dos interesses do cocontratante», p. 8; Ac. N.º 6/2013 - 9/Julho – 1ª SECÇÃO/PL do Tribunal de Contas, Recurso ordinário nº 03/2013, relativo ao Proc. N.º 1654/2012 ao mencionar «O Acórdão Pressetext, de 19.06.2008, do TJUE, como substanciador de alguma interpretação dirigida à Diretiva n.º 92/50-C.E.E., reitera a necessidade de evitar práticas que conduzam à celebração de contratos públicos por tempo indeterminado, por incompatibilidade com as regras comunitárias e, sobretudo, por ofender o princípio da concorrência, realçando que as alterações introduzidas ao contrato público no decurso da sua vigência constituem uma nova adjudicação do contrato quando apresentem características substancialmente diferentes das contidas no contrato inicial e tendam à renegociação dos termos essenciais do mesmo», p. 31.

73 Referimo-nos ao art. 72.º da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos

contratos públicos, que revoga a Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços.

74 Sobre a regulação europeia da execução e modificação de contratos durante o seu período de vigência, vd. art. 72.º, capítulo IV

(Execução dos Contratos), Título II (Regras aplicáveis aos contratos Públicos) da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2004.

75 Segundo o considerando 107 da Diretiva 2014/24/UE, podemos considerar que estamos perante a desvirtuação da adjudicação

quando “tais alterações demonstram a intenção das partes de renegociar termos ou condições essenciais desse contrato. Isso verifica-se, em particular, nos casos em que as condições alteradas poderiam ter tido influência no resultado do procedimento, se tivessem sido inicialmente contempladas”.

76 Neste sentido, ISABEL CELESTE M. FONSECA, Pressupostos e limites…, op. cit., p.80.

77 A génese da jurisprudência sobre este tema data de 2000, iniciando-se com o Ac. de 05/10/2000, proc. C-337/98, Comissão vs.

França. A este podemos acrescentar os seguintes: Ac. de 29/04/2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta SpA, proc. C-496/99; o Ac. de 13/04/2010, proc. n.º C-91/08, Wall AG; o Ac. de 22/04/2010, Comissão/Espanha, proc. n.º C-423/07; o Ac. de 08/05/2014, Idrodinâmica Apurgo Velox Srl, proc. n.º C-161/13. Mas é no Ac. de 19/06/2008, proc. C-454/06, Pressetext Nactrichtenagentur que o TJUE realça o seu

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Convém frisar que esta nova regulação europeia não visa proibir a modificação dos contratos públicos durante a sua execução, mas sim, bem pelo contrário, regimentar esta possibilidade, pelo que importa sublinhar e percebermos, que agora os pressupostos de introdução de alterações a esses contratos durante a sua vigência são outros e, evidentemente, que também o serão, certamente, os respetivos limites admissíveis78.

Existem, desde logo, duas situações cuja a invocação nos parecem acrescidas de dificuldade: uma é, precisamente, na invocação do interesse público (enquanto pressuposto legítimo)79 para introduzir alterações contratuais, por decisão unilateral do contraente público,

através de ato administrativo, que passa a ser mais limitado; a outra, está relacionada com os limites das modificações não previstas e imprevisíveis, em que o legislador europeu definiu de forma clara e precisa os parâmetros a que estão sujeitas80.

Da análise do referido artigo podemos ainda concluir que o legislador europeu define como princípio que, em regra, a introdução de modificações aos contratos públicos durante a sua execução, que sejam consideradas substanciais81, traduz-se na renegociação do contrato inicial e,

por isso, obriga o contraente público a pôr-lhe fim e a desencadear um novo procedimento de adjudicação82, ou seja, o que marca a diferença entre o permitido e o proibido a este propósito

prende-se com o conceito de “alteração substancial”.

Quanto a este tema importa ter presente que as alterações são possíveis, independentemente do seu valor, desde que não alterem a natureza global do contrato e se estiverem previstas em cláusulas de revisão ou opção, de forma clara, precisa e inequívoca nas peças do procedimento (art. 72, n.º 1, al. a) da Diretiva 2014/24)83.

contributo de forma mais relevante, ao reconhecer que “as alterações das disposições de um contrato público em vigor, caso apresentem características significativamente diferentes do inicial, obrigam a lançar um novo procedimento de adjudicação do contrato em causa”, sendo certo que, quanto ao conceito de “alteração substancial”, o mesmo tribunal foi explicando que isso acontece designadamente quando “se introduzem condições suscetíveis de permitir a participação ou a qualificação de outros proponentes”, ou “de alargar consideravelmente o âmbito do contrato” ou de “alterar o respetivo equilíbrio económico”.

78 Neste sentido ISABEL CELESTE M. DA FONSECA, Pressupostos e limites…, op. cit., p. 82.

79 Sobre o interesse público previsto constitucionalmente e vinculação da Administração Pública, GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA,

Constituição da República Portuguesa Anotada - Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 791 e seg.

80 Vd. ISABEL CELESTE M. DA FONSECA, Pressupostos e limites…, op. cit., p. 82.

81 Como refere o Acórdão do TJUE, de 29 de abril de 2010, processo n.º C-160/08, “A alteração do contrato inicial pode ser considerada

substancial e, assim, constituir uma nova adjudicação do contrato, na aceção da Diretiva 92/50 ou da Diretiva 2004/18, designadamente quando alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos”.

82 Nesse sentido aponta o n.º 5 do art. 72.º da Diretiva 2014/24/UE: “As modificações das disposições de um contrato público ou de

um acordo-quadro durante a sua vigência que sejam diferentes das modificações previstas nos n.ºs 1 e 2 obrigam a novo procedimento de contratação nos termos da presente diretiva”. Acrescentamos ainda que nos termos da alínea a) do art. 73.º da Diretiva 2014/24, que expressamente comina tal sanção. Assim, caso isso aconteça, deve haver lugar à respetiva rescisão do contrato. A Comissão de revisão do CCP apontava nesse sentido, propondo no n.º 4 do art. 196.º (da sua Proposta de Transposição das Diretivas Contratos Públicos 2014) que «as modificações que não respeitem os limites estabelecidos no presente Código determinam a adoção de um novo procedimento de formação de contrato, caso a entidade adjudicante mantenha a decisão de contratar».

83 Da sua previsão relativa à modificação de contratos durante o seu período de vigência consta: “1. Os contratos e os acordos-quadro

podem ser modificados sem novo procedimento de contratação, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos: a) se as modificações, independentemente do seu valor monetário, estiverem previstas nos documentos iniciais do concurso em cláusulas de revisão (podendo incluir cláusulas de revisão dos preços) ou opção claras, precisas e inequívocas. Essas cláusulas devem indicar o âmbito e a natureza

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No caso concreto da execução de uma obra, a primeira situação em que é legitimamente possível proceder à alteração do contrato durante a sua vigência, pressupõe a existência prévia e antecipada da previsão da alteração nas peças do procedimento (nos cadernos de encargos), de forma inequívoca, com objetividade e clareza. Nestes casos, nada se opõe à alteração quando, independentemente do valor que represente em relação ao preço inicial, a modificação é prevista nas peças do procedimento em cláusulas de revisão84 ou de opção85, devendo as mesmas serem

claras, precisas e inequívocas e, como anteriormente referido, devem igualmente indicar o respetivo âmbito, natureza e as condições de aplicação, nada se opondo, nestas circunstâncias, à modificação, se aquelas cláusulas não alterarem a natureza global do contrato86.

Já no que se refere às alterações substanciais do contrato inicial de uma obra pública, como bem refere ISABEL CELESTE M. FONSECA, “pensou-se que estas poderiam traduzir-se em alterações do seu âmbito, alterações relativas ao conteúdo dos direitos e obrigações mútuos das partes ou alterações que, ao tocarem nas condições essenciais do contrato, poderiam ter tido influência no resultado do procedimento, caso tivessem sido inicialmente consideradas””87.

Assim vejamos qual o significado de “alteração substancial”88 do contrato público já em

execução para efeito de necessidade ou obrigatoriedade de lançamento de um novo procedimento de adjudicação pela entidade adjudicante.

Para o novo regime europeu, a modificação de um contrato durante o seu período de vigência é considerada substancial quando dê lugar a um contrato diferente do celebrado inicialmente e se verifique uma ou mais das seguintes condições:

1. A modificação introduz condições que, se fizessem parte do procedimento de contratação inicial, permitiriam maior concorrência e, por conseguinte, poderiam ter permitido a escolha de um outro adjudicatário, a admissão de outros candidatos ou proponentes, a aceitação de outra proposta ou teriam permitido maior participação

das eventuais modificações ou opções, bem como as condições em que podem ser aplicadas. Não podem prever modificações ou opções que alterem a natureza global do contrato ou do acordo-quadro;”

84 Onde se pode incluir cláusulas de revisão de preços.

85 O legislado europeu, no considerando 111 da Diretiva 2014/24/UE, vêm dizer que mediante a utilização de cláusulas de revisão ou

opção, redigidas de forma suficientemente clara, as entidades adjudicantes, podem incluir, através daquelas, modificações dos contratos, como sejam, por exemplo, aquelas que prevejam a indexações de preços, ou poderão ainda, assegurar que, por exemplo, o equipamento de comunicações a entregar ao longo de um determinado período continue a ser adequado, mesmo que haja mudanças nos protocolos de comunicações ou outras mudanças tecnológicas. Também deverá ser possível, em cláusulas suficientemente claras, prever as adaptações do contrato que se tornem necessárias devido a dificuldades técnicas surgidas durante a utilização ou a manutenção. Por último, convém recordar que os contratos poderão, por exemplo, incluir tanto a manutenção normal como as intervenções extraordinárias de manutenção que sejam necessárias para assegurar a continuidade de um serviço público.

86 Neste sentido PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos…, op. cit., p. 570. 87 ISABEL CELESTE M. DA FONSECA, Pressupostos e limites…, op. cit., p. 82/83.

88 O Ac. do TCAS de 21-03-2013, proc. 09580/12 refere que «para densificar o conceito indeterminado das “alterações substanciais”

(…) deve levar-se em conta a jurisprudência do TJUE e o art. 313.º, 1 e 2, do nosso Código dos Contratos Públicos, imposto pelo princípio da concorrência».

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no procedimento [cf. al. a) do n.º 4 do art. 72.º] - acrescentamos ainda, maior defesa do interesse público;

2. A modificação altera o equilíbrio económico do contrato ou acordo quadro a favor do cocontratante [cf. al. b) n.º 4 do art. 72.º;

3. A modificação alarga consideravelmente o âmbito material do contrato ou acordo- quadro (ou seja, alarga o seu objeto, ou o núcleo identitário das prestações essenciais) [cf. al. c) do n.º 4 do art. 72.º];

4. O cocontratante, a quem foi inicialmente adjudicado o contrato, é substituído por um outro operador económico (numa situação diferente da permitida na Diretiva 2014/24)89 [cf. al. d) do n.º 4 do art. 72.º].

Não questionando estas situações, que se caraterizam como substanciais e ditam como consequência a necessidade ou obrigatoriedade de abrir mão de um novo procedimento, podemos desde logo referir que o Direito Europeu da Contratação Pública contempla a possibilidade de adaptabilidade dos contratos públicos sem exigência de novo procedimento, numa das 3 situações seguintes:

1. Necessidade de obras, serviços ou fornecimentos complementares, quando estes não tenham sido incluídos no contrato inicial e a substituição do cocontratante não possa ser efetuada por razões económicas ou técnicas e seja altamente inconveniente ou provoque custos adicionais significativos para a entidade adjudicante [cf. pontos 1 e 2 da alínea b) do art.º 72.º];

2. Circunstâncias imprevisíveis (até para uma entidade adjudicante diligente) e, desde que a modificação não altere a natureza global do contrato e se considere necessária devido a circunstâncias que, no âmbito do seu dever de diligência a entidade adjudicante não pudesse prever [cf. pontos 1 e 2 da alínea c) do n.º 1 do art.º 72.º];

3. Fora do objeto do nosso estudo, já que se incluí em sede de alteração contratual subjetiva, o contrato pode ser alterado por substituição do cocontratante, sem novo procedimento, desde que resulte de:

i) previsão inicial nas peças do procedimento mediante utilização de cláusulas de revisão ou opção [cf. ponto 1.º da alínea d) do n.º 1 do art.º 72];

ii) situações de reestruturação interna deste, designadamente, quando o adjudicatário ao qual a entidade adjudicante atribuiu inicialmente o contrato for

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substituído, nos casos de transmissão universal ou parcial da posição do contratante inicial, na sequência de reestruturação societária, incluindo, OPA, aquisição, fusão ou falência, a favor de outro operador económico que satisfaça os critérios em matéria de seleção qualitativa inicialmente estabelecidos e daí não resultem outras modificações substanciais ao contrato, não podendo, também, essa operação ter por finalidade contornar a aplicação das normas desta diretiva [cf. ponto 2 da alínea d) do n.º 1 do art. 72.º];

iii) ou quando o próprio adjudicante assume as obrigações do contratante principal para com os seus subcontratantes, mas apenas se a legislação dos Estados nacionais preveja tal situação [cf. ponto 3 da alínea d) do n.º 1 do art. 72.º]. É ainda possível proceder-se à modificação dos contratos sem necessidade de lançar mão de um novo procedimento de adjudicação e sem necessidade de verificar o preenchimento das condições das alíneas do n.º 4 deste mesmo artigo, desde que essas alterações sejam pouco relevantes do ponto de vista do impacto económico no contrato celebrado inicialmente90. O

legislador europeu, assim o entende, quando a natureza global do contrato não é alterada e o valor da modificação não excede os limiares europeus91, e quando o valor não excede 10% do valor dos

contratos de fornecimento e de serviços ou 15% do valor dos contratos de obras. Contudo, importa notar que, em caso de várias modificações sucessivas, esse valor é avaliado com base no valor líquido acumulado das modificações introduzidas sucessivamente.

O legislador europeu acrescentou, ainda, que os limites à permissão das modificações expostas nas situações 1 e 2, ou seja em caso de fornecimentos, serviços e obras complementares ou necessários por não terem sido previstos, na primeira situação, e não terem sido previstos por serem imprevisíveis, na segunda, o preço não pode ser aumentado em mais de 50% do valor do contrato inicial, sendo que no caso de várias modificações sucessivas esse limite é considerado em relação ao valor de cada modificação e não pode ter por objetivo a não aplicação das

90 Assim determina o n.º 2 do art. 72.º.

91 Os limites europeus são definidos no art. 4.º - “Montantes limiares”- da Diretiva 2014/24/UE, de 26 de fevereiro, que segundo os

valores atualizados deve ser lido nos termos seguintes: “A presente diretiva aplica-se aos contratos cujo valor estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), seja igual ou superior aos seguintes limiares: “a) 5 225 000 EUR para os contratos de empreitada de obras públicas; b) 135 000 EUR para os contratos públicos de fornecimento e de serviços adjudicados por autoridades governamentais centrais e concursos para trabalhos de conceção organizados por essas autoridades; quando os contratos públicos de fornecimento forem adjudicados por autoridades adjudicantes que operem no domínio da defesa, este limiar só se aplica aos contratos relativos a produtos mencionados no Anexo III; c) 209 000 EUR para os contratos públicos de fornecimento e de serviços adjudicados por autoridades adjudicantes subcentrais e concursos para trabalhos de conceção organizados por essas autoridades; quando os contratos públicos de fornecimento forem adjudicados por autoridades adjudicantes que operem no domínio da defesa, esse limiar só se aplica aos contratos relativos a produtos mencionados no Anexo III; d) 750 000 EUR para os contratos públicos de serviços relativos a serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no Anexo XIV”.

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disposições emanadas por esta Diretiva. Alerta-se, ainda, para o facto destas alterações terem de ser publicadas no Jornal Oficial da União Europeia92.

Mas, se muito pretendeu o legislador europeu em matéria de limites à modificação objetiva dos contratos públicos, embora sem sabermos se por esquecimento, ou propositadamente com o intuito de deixar espaço aos legisladores nacionais, não poderíamos deixar de apontar criticamente a falta de regulação das modificações relativas ao prazo contratual, ao não estabelecer qualquer limite temporal aos contratos de execução duradoura93. Neste ponto defendemos um princípio de

balizagem temporal dos contratos, i.e., devem os contratos ser balizados temporalmente94, tal

como, v.g., prevê o legislador nacional no art. 410.º do CCP95, no que concerne aos contratos de

concessões de obra púbica96 e de serviços públicos97 - aceitável, com o objetivo de tornar possível

o retorno do investimento dos cocontratantes - evitando assim a eternização dos contratos e permitir a concretização dos princípios europeus de contratação pública, onde se enquadram, logo à partida, o da garantia da concorrência, da igualdade e da transparência que, de forma explícita, as Diretivas Europeias da contratação pública defendem.

92 Nesse sentido vai a parte final do n.º 1 do art. 72.º da Diretiva 2014/24/EU de 28 de março.

93 Assunto, na nossa opinião, já tratado de forma indireta, pela jurisprudência europeia que serviu de base às Diretivas 2014, em que

o TJUE no celebre Ac. Pressetext, já supra indicado, se pronunciou sobre a inserção de uma cláusula de renúncia de rescisão (vd. ponto 71 e seg. do acórdão), que renovava por mais três anos a renúncia ao direito de rescisão por parte do adjudicante (já anteriormente previsto numa cláusula que já não estava em vigor), que a nosso ver poder-se-á dizer que se trata de um prolongamento do contrato, mesmo dum contrato de execução continuada, porque perante a vontade do contratante de pôr fim ao mesmo, não o poderá fazer como resulta daquela cláusula, que garante efetivamente para o adjudicatário o prolongamento por mais aquele período, resultando disso prejuízo para outros concorrentes que poderiam fazer parte de um novo processo de adjudicação de contratação pública, garantindo melhores condições, poupança para o erário público e consequente defesa do interesse público (opinião diferente teve o TJUE, na medida em que as circunstâncias também eram diferentes, já que em nenhum dos momentos foi referida a pretensão do contratante público em pôr fim àquele contrato por rescisão).

94 Neste sentido e para melhor entendimento do princípio da temporalidade dos contratos públicos, vd. JOÃO PACHECO DE AMORIM,

O princípio da temporalidade dos contratos públicos – Considerações sobre a duração máxima dos contratos e respetiva prorrogabilidade dentro e para lá desse limite temporal, in Estudos de Contratação Pública – IV, CEDIPRE, Coimbra, 2013, p. 23.

95 O legislador nacional já prevê no CCP limites temporais para alguns contratos, conforme: o art. 256.º, que indica 4 anos como prazo

máximo de vigência dos acordos quadro; o art. 266.º, que prevê 4 anos como o prazo máximo de vigência dos contratos públicos de aprovisionamento e o art. 410.º, que para os contratos de concessão de obras públicas e de serviços públicos, atende ao período necessário para a amortização e remuneração do capital investido pelo concessionário, admitindo a estipulação contratual do prazo de duração, mas na sua falta define 30 anos como prazo máximo (incluindo a duração de qualquer prorrogação contratualmente prevista), mas admitindo a prorrogação do prazo inicial da concessão fundada na necessidade de assegurar a amortização e remuneração no termos do art. 282.º, com vista à reposição do equilíbrio financeiro dos contratos.

96 Para melhor esclarecimento sobre concessão de obras públicas, PEDRO COSTA GONÇALVES, Concessão de serviços públicos,

Almedina, Coimbra, 1999, p. 90 e seg.; LINO TORGAL, Novidades sobre concessões, in Comentário à revisão do Código dos Contratos públicos, AAFDL Editora, Lisboa, 2017, p. 865 e seg.

97 Ibidem, p. 71, que relativamente à limitação temporal das concessões refere que “A limitação temporal do direito concedido é

normalmente expressa na lei ou no próprio ato de concessão; não estando previsto um termo, a concessão terá então de se considerar precária (revogável a todo o tempo sem indemnização)”.

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Cap. II - A solução nacional

§1. Solução acolhida na Proposta de 01.08.2017

MARIA JOÃO ESTORNINHO, coordenadora da Comissão de Revisão do CCP, constituída com objetivo de elaboração do projeto do novo código que resultava da necessidade de transposição das diretivas 2014, entendia que “(…) para além de muito difícil, seria profundamente indesejável levar a cabo uma transposição minimalista das Diretivas de 2014, porque uma tal transposição minimalista significaria perder a oportunidade de, em termos