Limites

Sendo dada como adquirida a possibilidade de modificação dos contratos públicos sem que o contraente público seja obrigado a elaborar um novo procedimento de adjudicação, essa possibilidade não pode ser levada a efeito de qualquer forma, exigindo-se para tal o respeito por determinados critérios e dentro de determinados parâmetros.

O art. 313.º do CCPR, cuja epígrafe se mantém como “limites”, versa sobre a matéria referente aos novos limites a que estão sujeitas as modificações dos contratos públicos, que resulta da adaptação necessária do seu regime às diretivas europeias, e da integração dos limites nela contemplados, designadamente os dos artigos 43.º da Diretiva 2014/23/UE (concessões) e 72.º da Diretiva 2014/24/UE (Contratos públicos: empreitadas de obras públicas, aquisição de serviços e aquisição de produtos) que obrigou o legislador nacional a uma reconfiguração do artigo e a um reajustamento do seu conteúdo.

O n.º 5 do art. 313.º prevê, como regra, que todas as modificações que não respeitem os limites estabelecidos no presente Código determinam a adoção de um novo procedimento de formação de contrato, caso a entidade adjudicante mantenha a decisão de contratar. 142

Neste sentido teremos de questionar quais são as modificações que, a existirem, não suscitam a necessidade de um novo procedimento.

Assim, antes de verificarmos os limites impostos pelo art. 313.º do CCPR, convém referir que a possibilidade das modificações previstas contratualmente, são admitidas nos termos da al. a) do art. 72.º da Diretiva 2014/24/UE, independentemente do seu valor monetário, desde que

142 Neste sentido vai o Tribunal de Contas no Ac. N.º 21/2014 – 28.OUT-1ªS/PL no ponto 33, ao referir que “Não se verificando os

fundamentos necessários para a modificação objetiva dos contratos, e esgotada até em três dos casos a sua execução pelo preenchimento dos respetivos limiares máximos de valor, impunha-se a realização de procedimentos conducentes a novas adjudicações e novos contratos (ainda que por ajuste direto). Ou seja, mesmo não aplicando aos casos o regime dos serviços a mais (como pretende o recorrente e sem discutir se tem ou não razão nesse argumento), ainda assim ocorreu falta de procedimento prévio, com as consequências estabelecidas no acórdão em recurso”.

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que estas estejam previstas nos documentos iniciais dos concursos através de cláusulas de opção ou de revisão, claras, precisas e inequívocas, que indiquem o âmbito e a natureza das alterações ou opções, tal como as condições em que podem ser aplicadas, mas não lhes sendo permitido alterar a natureza global do contrato143.

Esta referência é relevante para que possamos contrapor a (in)existência desta possibilidade no CCPR.

Pela análise n.º 1 do art. 313.º do CCPR, verificamos que “A modificação de qualquer contrato público, com os fundamentos previstos no artigo anterior144 - onde se incluem as

modificações, com fundamento nas condições contratualmente previstas, em alterações anormais e imprevisíveis das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar e em razões de interesse público, decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes - encontra-se sujeita aos seguintes limites”:

i) A modificação não pode conduzir à alteração substancial do objeto do contrato145

[cfr. al. a) do n.º 1], ou seja, da alteração do contrato, não pode alargar consideravelmente o âmbito material do contrato, dando origem a um contrato materialmente distinto do contrato inicial, i.e., tem que existir, como diz PAULO OTERO, “(…) um verdadeiro princípio geral de identidade entre o objeto material do contrato (…) e o objeto material do concurso público que está subjacente (…)”146.

O nosso Código, que vigorou até janeiro de 2018, já previa, em ordem de limites da modificação objetiva, esta condição, sob a designação de “prestações principais abrangidas pelo objeto do contrato”147, que com a publicação do DL n.º 111-B/2017, foi

substituída por “alteração substanciais”, no seguimento da redação da al. e), n.º 1 e 4 do art. 72.º da Diretiva 2014/24/UE.

143 O legislador europeu, a nosso ver, nesta Diretiva, no que concerne à caraterização das cláusulas de opção e de revisão admitidas

contratualmente, não esteve muito bem, limitando-se, para esse efeito, a transpor a jurisprudência do Acórdão Pressetext já suprarreferido, o que deve ser criticado, porque, mantém a utilização de conceitos indeterminados que pouco ou nada facilita a aplicação das regras sobre a modificação dos contratos, o que pode deixar transparecer que desde que contratualmente previsto a modificação pode afetar a materialidade do contrato, sem que seja necessário a sujeição do mesmo a um novo procedimento de adjudicação.

144 Refere-se aos fundamentos de modificação do art. 312.º, segundo o qual: “O contrato pode ser modificado com fundamento nas

condições nele previstas e ainda com os seguintes fundamentos: a) Quando as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato; b) Por razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes”.

145 MEILÁN GIL, J.L., La estrutura de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, p. 245, refere que “Así, una ampliación del objeto del

contrato, aun en el supuesto de que pueda integrarse en el proyesto inicial mediante uma corrección, constituirá, en muchos casos, una modificación de una condición essencial para la adjudicación general de la facultad de modificar el contrato y de las normas procedimentales para efectuar modificaciones”.

146 Vd. PAULO OTERO, Estabilidade contratual, modificação unilateral e equilíbrio financeiro em contrato de empreitada de obras

públicas, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1996, p. 922.

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O TJUE define como substanciais as modificações que não estão previstas no procedimento de adjudicação e introduzem no contrato um conteúdo com caraterísticas diferentes das do contrato inicial.

O legislador nacional, sustentava já, anteriormente, a preocupação de respeitar e garantir a conjugação das possibilidades de modificações objetivas com a proteção da confiança numa concorrência efetiva e a intangibilidade do objeto do contrato148, mas, no

sentido de densificar uma interpretação do conceito indeterminado “alteração substancial”149, materializa nos pontos subsequentes, uma densificação deste conceito

através do recurso a uma interpretação conforme o direito europeu da contratação pública, e em concreto, com o artigo suprarreferido, cuja génese assenta na jurisprudência e na doutrina que sobre ela se debruçou.

O acórdão Pressetext, ao reconhecer a possibilidade de modificação dos contratos por parte da Administração, que independente da forma, ou seja, por ato administrativo ou por acordo, não só rebateu as teses de que punham em crise a autonomia dos contratos administrativos, como contribuiu para a densificação de critérios rigorosos relativamente à possibilidade do alargamento do contrato a novas prestações de trabalhos ou serviços a mais, atualmente designados como complementares, sem que fossem classificados como alterações substanciais.

ii) Não pode ainda configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência [cfr. al. b) do n.º 1]. Corresponde ao alargamento de um dos objetivos principais da contratação pública, a defesa do direito da concorrência, que inicialmente se circunscrevia à fase de formação dos contratos, mas que se estende à sua fase de execução, tendo como objetivo definir até onde se permite modificar um contrato segundo o princípio do respeito estrito da concorrência e dos seus valores.

Neste sentido, PEDRO GONÇALVES evidencia que a modificação dos contratos “estende-se até ao ponto em que se possa considerar neutra para os interesses dos

148 Vd. limites do art. 313.º do regime da modificação objetiva dos contratos administrativos em geral do Código de 2008, publicado

pelo DL n.º 18/2008, de 29 de janeiro.

149 O TCAS no Ac. de 21 de março de 2013, Proc. n.º 09580/12, considera que «para densificar o conceito indeterminado “alterações

substanciais” (…), é útil e lógico o apelo feito pela doutrina alemã e pelo TJUE ao instituto da modificação dos contratos públicos, devendo por isso levar-se em conta: a) a jurisprudência do TJUE (cf., v.g., o Acórdão Pressetext/Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Terceira Secção) de 19.6.2008, P. C-454/06; SUE ARROWSMITH, An assessement on the new Legislative Pasckage on Public Procurement, in Common Market Law Review, vol. 41, 2004, p. 1295; e DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2004, pp. 616ss) e b) o art. 313.º, 1 e 2, do nosso Código dos Contratos Públicos (26) imposto pelo cit. Princípio da concorrência)».

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proponentes ou dos que poderiam ter apresentado proposta na adjudicação inicial, bem como dos potenciais concorrentes a uma nova adjudicação”150.

iii) Não é permitida a modificação quando sejam introduzidas alterações que, se fizessem parte do caderno de encargos, teriam ocasionado, de forma objetivamente demonstrável, a alteração da ordenação das propostas avaliadas ou a admissão de outras propostas [cfr. al. c) do n.º 1], ou seja, não são permitidas alterações resultantes de condições que a existirem na fase inicial do procedimento de contratação, podiam ter permitido a escolha de outro adjudicatário, a admissão de outros candidatos ou proponentes ou permitido uma maior participação.

iv) O aumento total do preço originado pelas eventuais modificações não pode ultrapassar 25% do preço contratual inicial no caso da alínea a) do art. 312.º151- ou seja,

modificações decorrentes da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias -, e 10% do preço do preço contratual inicial, no caso da alínea b) do mesmo artigo152– alteração

efetuadas por razões de interesse público, decorrentes de novas necessidades ou de uma nova ponderação das circunstâncias [cfr. al. d) do n.º 1]. Neste caso estamos perante uma limitação quantitativa em função do valor, que expressa a possibilidade de modificação dos contratos públicos em execução, em percentagem e sem referir o preço contratual inicial, sem que seja necessário ou obrigatório lançar mão de um novo procedimento de contratação.

v) A modificação do contrato não pode alterar o equilíbrio económico do contrato a favor do cocontratante em termos de este ser colocado em situação mais favorável de que a resultante do equilíbrio inicialmente estabelecido [cfr. al. e) do n.º 1], ou seja, a adaptação do contrato deve ter como objetivo principal a defesa do interesse público e não o favorecimento de terceiros.

Esta limitação, tende a evitar, sobretudo, as alterações contratuais por conluio das partes, com vista a favorecimento do contratante em desrespeito do princípio da igualdade de tratamento, da concorrência para o mercado e reforçar a prossecução do interesse público153.

150 PEDRO COSTA GONÇALVES, Acórdão Pressetext…, op. cit., p. 17.

151 O regime da al. a) do art. 312.º contempla o seguinte: “O contrato pode ser modificado (…) quando as circunstâncias em que as

partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afete gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.

152 A al. b) do art. 312.º diz que: “O contrato pode ser modificado (…) por razões de interesse público decorrentes de necessidades

novas ou de uma ponderação das circunstâncias existentes”.

153 Muitos são os acórdãos em que o Tribunal de Contas intervém em sede de fiscalização preventiva sobre a modificação dos contratos

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O n.º 2 do art. 313.º diz que as modificações que resultem da natureza duradoura do vínculo contratual, e desde que o decurso do tempo o justifique, não estão sujeitas às limitações impostas pelas alíneas b)154 e c)155 do n.º 1, i.e., as modificações não estão sujeitas à censura

destas alíneas que têm por objetivo a defesa da concorrência. O legislador entende que nos contratos de longa duração, que se prolongam no tempo e quando o tempo o justifique, ou seja, os torne desajustados relativamente às circunstâncias e às condições que fundamentaram a sua celebração e as necessidades que satisfazem, muitas das vezes já não estão devidamente adequados à melhor forma de prosseguir o interesse público, admitindo-se a sua modificação ou reajustamento, para que seja possível atingir este objetivo, sem que no entanto, estejam a impedir ou a por em causa a concorrência156.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA considera insólito este novo regime dos limites proposto pelo art. 313.º, em matéria de modificação objetiva dos contratos públicos durante o período da sua vigência. Argumenta que a insolidez deste regime resulta do facto de, por um lado, o n.º 1 deste artigo ser muito mais restritivo que as Diretivas no que diz respeito à possibilidade de introdução de modificações contratuais, desde logo, pelo facto de não admitir ou prever modificações independentemente do valor, apenas fundadas na previsão dessa possibilidade nos próprios contratos, em conformidade com os documentos conformadores do procedimento de formação desses contratos, com afastamento dos limites previstos na al. d) do n.º 1 do art. 313.º por referência ao valor do contrato e, por outro, logo de seguida, no n.º 2, abre, de forma excessiva, a possibilidade de modificação, também desconforme com a proposta das Diretivas, se não for este artigo objeto de uma interpretação restritiva157.

Neste ponto, discordamos, em parte, de Mário Aroso de Almeida. A nossa discordância resulta, desde logo, por um lado, da própria al. d) do n.º 1, referir que “o aumento total do preço

Medicina e de Reabilitação do sul, outorgado em 2006 pelo período de sete anos, em que a Administração Regional de Saúde do Algarve, IP, em 2013, pretende a prorrogação do contrato original com a GPSaúde – Sociedade Gestora do Centro de Medicina Física e de reabilitação do Sul, SA, sem que o contrato inicial preveja a possibilidade de qual quer prorrogação, em que este tribunal recusa o visto a este contrato, entendendo que a adenda não se subsume ao disposto na al. b) do art. 312.º e na n.º 1 do art. 313.º do CCP.

154 Alínea b) do n.º 1 do art. 313.º: 1- “A modificação de qualquer contrato público, com os fundamentos previstos no artigo anterior,

encontrando-se sujeita aos limites: (…) b) Não pode configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência”.

155 Alínea c) do n.º 1 do art. 313.º: 1- “A modificação de qualquer contrato público, com os fundamentos previstos no artigo anterior,

encontrando-se sujeita aos limites: (…) c) Não é permitida quando sejam introduzidas alterações que, se fizessem parte do caderno de encargos, teriam ocasionado, de forma objetivamente demonstrável, a alteração da ordenação das propostas avaliadas ou a admissão de outras propostas”.

156 O TCAS no acórdão de 21 de março de 2013, proc. 09580/12, citando RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os princípios gerais da

contratação pública, in Estudos de contratação pública, CEDIPRE, Coimbra Editora, 2008, p. 67, referindo-se ao princípio da concorrência e à sua concretização na contratação pública, diz que é «(concretizado na objetividade dos critérios de decisão, na proposta única, na livre associação dos concorrentes, na comparabilidade objetiva e subjetiva das regras procedimentais, na estabilidade objetividade e subjetiva dos contratos públicos, e na estabilidade do contrato e dos cocontratantes) é, atualmente, a verdadeira trave mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando os princípios e regras gerais como seus corolários ou instrumentos, ou se se quiser, “contaminando-os”, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspetiva concorrencial ou segundo a lógica e os objetivos da contratação pública».

157 MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Apreciação geral do código dos contratos públicos: em particular, os novos regimes dos artigos 280.º

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originado pelas eventuais modificações não pode ultrapassar 25% do preço contratual inicial, no caso da alínea a) do artigo anterior, e 10% do preço contratual inicial, no caso da alínea b) do artigo anterior”, o que nos permite concluir que em circunstância alguma existe uma limitação às modificações contratualmente prevista, existindo apenas no caso das modificações que resultem das alterações anormais e imprevisíveis das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar ou por razões de interesse público, por outro lado, resultante da própria exigência de interpretação do CCP em consonância com o direito europeu (interpretação conforme)158 e

atendendo-se aos objetivos da modificação do CCP, que certamente não era a incompatibilização do direito nacional com o direito europeu.

Assim sendo, embora tenhamos o entendimento de que o legislador português “não foi feliz” no n.º 1 do art. 313.º, que deveria ser redigido no sentido de que «As modificações de qualquer contrato público, com os fundamentos das alíneas a) e b) do artigo anterior, encontra-se sujeito aos seguintes limites: (…)», defendemos que, atendendo àquela exigência, a interpretação deste artigo deve ser restritiva, ou seja, no sentido de que estão excluídas as modificações contratualmente previstas, i.e., as modificações contratuais não estão sujeitas aos limites do n.º 1 deste artigo, ficando apenas sujeitas aos montantes limiares159a partir do qual os contratos são

regulados pela Diretiva 2014/24/UE.

Defendemos ainda que, quando o legislador nacional, no artigo 312.º do CCP diz que “o contrato pode ser modificado com fundamento nas condições nele previstas”, não deve ser entendido somente o contrato em si mesmo, ou seja, isoladamente, mas sim atendendo-se a todo o procedimento da sua formação, onde se incluem todas as peças do procedimento, essencialmente, o anúncio e caderno de encargos, porque, como bem refere o art. 42.º do CCP, esta última peça dos procedimentos de contratação é a que contém as cláusulas a incluir no futuro contrato a celebrar (assim o determinam os seus números 1, 3 e 4)160, logo se o contrato prevê

alguma modificação objetiva, é porque resulta das peças do procedimento que é de conhecimento antecipado dos candidatos concorrentes, logo não existe a possibilidade de desrespeitar as alíneas do n.º 1 do art. 313.º. Assim, com base nesta argumentação, quando o contrato contempla a possibilidade da sua modificação, e perante a falta de oponibilidade por parte do nosso CCP,

158 Como decorre do n.º 4 do art.º 8 da Constituição da República Portuguesa.

159 Os montantes limiares a partir do qual os contratos são regulados pela Diretiva 2014/24/UE estão definidos no seu art. 4.º, que

para o contrato de empreitada de obras públicas são 5.225.000 €.

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entendemos que não está sujeita às limitações do art. 313.º, ficando apenas limitada pelos montantes limiares europeus161.

Já no que concerne aos contratos administrativos em especial, constatamos que o legislador nacional não aceitou a proposta da comissão de revisão do CCP, que referia que “A modificação dos contratos especialmente regulados no Título II da Parte III do presente Código fica ainda sujeita aos limites aí previstos”162, optando por outra redação, que prevê que “A modificação

dos contratos especialmente regulados no título II da parte III fica sujeita aos limites aí previstos”163.

O legislador ao adotar esta opção, faz crer que as modificações dos contratos especialmente regulados na parte indicada apenas estão sujeitas às limitações aí contempladas, o que a ser assim, levanta um grande problema, que decorre desde logo, por um lado, do facto da parte introdutória do n.º 1 do art. 313.º referir que “a modificação de qualquer contrato público (…), encontra-se sujeita aos seguintes limites (…)”, o que inclui, a nosso ver, os contratos administrativos em especial regulados no Título II da Parte III, por outro, no que diz respeito ao objeto dos regimes de modificação objetiva dos contratos especialmente regulados na Parte III, onde se incluem, o contrato de empreitada (art. 370.º), de aquisição de bens móveis (que por via do art. 438.º nos remete para o regime da empreita) e o contrato de aquisição de serviços (cuja regulação se encontra no art. 454.º), apenas têm como objeto a realização de prestações complementares ou também designados por serviços a mais, não regulam para além destas, qualquer outro tipo de modificação contratual. Porquanto, entendemos, que os limites gerais ou comuns à modificação objetiva dos contratos administrativos, comtemplados no art. 313.º, apenas deixa de ter aplicação às modificações objeto da regulação específica dos regimes especiais do Título II da Parte III, i.e., apenas e só no que respeita às modificações dos contratos por necessidade de prestações complementares.

Por último, o n.º 4 do art. 313.º refere que o fundamento da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias [al. a) do art. 312.º] não pode conduzir à modificação dos contratos com objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos, por decisão judicial ou arbitral, quando esta interfira com o resultado do exercício da

161 Os montantes limiares europeus encontram-se no art. 474.º do CCP, que no caso do contrato de empreitada de obras públicas é de

5.222.000€.

162 Esta proposta da comissão de revisão correspondia ao n.º 2 do art. 313.º proposto. 163 Esta redação corresponde ao atual n.º 3 do art. 313.º.

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margem de livre decisão administrativa subjacente ao mesmo ou implique a formulação de