DANO, CULPA E NEXO CAUSAL

4.4 DANO, CULPA E NEXO CAUSAL

Como dito no item anterior, para deferir a indenização, é imprescindível a comprovação da culpa, tendo em vista que a responsabilidade do empregador, nesta hipótese é de natureza subjetiva.

Sem a conjugação unitária dos requisitos dano, nexo causal e culpa empresarial, não há que se falar em responsabilidade do empregador.(DELGADO, 2004)

O art. 7º, inciso XXVIII interpretado em conjunto com o art. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro prevê a culpa subjetiva do empregador, in verbis:

“art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social”:

(...)

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”

“Art. 186 . Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927, -Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Portanto, segundo Maria Helena Diniz, em matéria de acidente do trabalho:

Excluído: ”(

“haverá culpa do empregador quando não forem empregadas as normas legais, convencionais, contratuais ou técnicas de segurança, higiene e saúde do trabalho. É obrigação legal da empresa cumprir e fazer cumprir tais normas, instruindo os empregados quanto às precauções a tomar, no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais, prestando informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.” (1994, p. 34)

Dessa forma, não demonstrada a culpa do empregador inexiste o dever de indenizar.

Quanto ao dano, é necessária a evidenciação de sua existência, no entanto, existe a possibilidade da mensuração do dano material no acidente de trabalho, já no dano moral e estético, torna-se mais subjetiva a aferição e sua própria evidenciação processual. (DELGADO, 2004).

Para o deferimento da indenização é necessária a comprovação além da constatação do dano, a verificação do ato ilícito do empregador e, ainda, se há uma ligação entre esse dano e o ato do empregador, ou seja , o nexo de causalidade.

Quanto ao nexo causal, o autor Maurício Godinho Delgado defende que “é decisivo que haja evidencia bastante da relação de causalidade entre a conduta do

empregador ou de seu preposto e o dano sofrido pelo empregado”. (DELGADO, 2004,

pg. 618).

O nexo causal de doenças do trabalho, como a DORT, necessita de uma atenção especial, pois são patologias de causas multifatoriais o que dificulta estabelecer com precisão se o acometimento ocorreu no local de trabalho.

Ademais, as doenças do trabalho podem possuir mais de uma causa (concausas), ligadas ou não ao ambiente laboral (OLIVEIRA, 2002).

Excluído:

Porém, segundo o art. 21,I, da Lei n. 8.213/91, também equipara ao acidente de trabalho: “o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, (...)”

Segundo Antonio Lopes Monteiro:

“nem sempre o acidente se apresenta como causa única e exclusiva da lesão ou doença. Pode haver a conjunção de outros fatores – concausas. Uns podem preexistir ao acidente – concausas antecedentes; outros podem sucede-lo – concausas supervenientes; por fim, há, também, os que se verificam concomitantemente – concausas simultâneas”. (1998, p.13).

Assim, a presença de causas múltiplas não obsta a caracterização do acidente de trabalho, entretanto pode ter influência na fixação do montante da indenização, especialmente nos danos morais.

Relevante acrescentar que a culpa concorrente do acidentado não exclui a responsabilidade civil da empresa, mas pode influenciar no montante indenizatório. No caso das DORTs, a culpa concorrente é verificada quando o trabalhador que sofreu a doença ocupacional, também contribuiu com sua negligencia, imprudência e imperícia.

Ainda, quanto à responsabilidade do empregador, vale ressaltar que há uma

tendência a certa objetivação daculpaem relação ao acidente de trabalho.

Este entendimento é baseado no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e determinada à necessidade apenas da ocorrência do dano e do nexo causal, sem a consideração da prática de ato ilícito culposo para a responsabilidade do empregador. Segundo o artigo 927 do Código Civil “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade

Excluído: “

Excluído: (

Excluído:

normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Desta feita, a responsabilidade objetiva somente pode se dar em dois casos: “nos casos especificados em lei” ou “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo

autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (DELGADO,

2004). Entretanto, vale ressaltar que segundo o autor Maurício Godinho Delgado:

“a regra geral é da responsabilidade subjetiva do empregador, mediante a aferição de culpa do autor do dano (art. 186 do CC), porém, há entendimentos contrários no sentido que se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implica, por sua natureza, risco para trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrência da dinâmica laborativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada pelo direito.” ( 2004.pg. 620).

Assim, segundo a doutrina e a jurisprudência dominante é necessária a configuração da culpa do empregador, ou seja, a inobservância das normas de saúde e segurança do trabalho que prevêem as medidas de prevenção de DORT´s é que ensejam a responsabilização do empregador pela lesão ao empregado.

Segundo o autor Rui Stocco:

“Se a Constituição estabeleceu como princípio a indenização devida pelo empregador ao empregado, com base no direito comum, apenas quando aquele obrar com dolo ou culpa, não se pode prescindir desse elemento subjetivo com fundamento no art. 927, parágrafo único, do Código Civil”. (2004, p. 606)

Vale registrar alguns exemplos de jurisprudência nesse sentido:

“DOENÇA PROFISSIONAL. LER/DORT. DANO MORAL.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR. INTELIGÊNCIA

DO ARTIGO 7º, XXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I - Não se pode dar pela ocorrência de dano moral mediante a simples

constatação do nexo de causalidade entre as tarefas laborais e a lesão da autora. Isso porque a reparação do dano pressupõe a culpabilidade do ofensor, quer o

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seja a título de dolo ou de culpa, culpabilidade indiscernível na vicissitude que acometera a recorrente.

II -A prevalecer a tese de o dano moral ser decorrência automática da doença adquirida pela reclamante, estar-se-ia admitindo a responsabilidade objetiva do pretenso ofensor, não contemplada na norma constitucional de regência. III -É imprescindível, assim, aquilatar em que condições se procedeu à doença ocupacional para se aferir se essa teria decorrido de dolo ou culpa do empregador, ainda que o seja a título de culpa levíssima, a fim de assegurar ao

agredido a devida reparação pecuniária. IV -Extrai-se do acórdão regional que a recorrida não procedeu com dolo nem

com culpa sequer levíssima. É que se divisa do contexto probatório não só a falta de constatação da suposta doença profissional no curso da relação de emprego, como também a adoção pela empresa de medidas orientadoras e

preventivas de acidente de trabalho e doenças ocupacionais. V-Diante do contexto fático e na conformidade do artigo 7º, inciso XXVIII, da

Constituição, em relação ao qual prepondera o princípio da responsabilidade subjetiva, descarta-se a afronta suscitada aos artigos 2º e 157, I, da CLT, 927,

parágrafo único, do 296 do TST. VI -Recurso não conhecido. ( TST, 4º turma, RR. RR 352

352/2005-002-20-00.1. Relator: Antonio José de Barros Levenhagem- 30/08/2006)”

“Acidente do trabalho. Responsabilidade subjetiva. A responsabilidade do

empregador contida no inciso XXVIII do artigo 7.o da Constituição é subjetiva e não objetiva. Depende da prova de dolo ou culpa. Não é sempre presumida como na hipótese do parágrafo 6.o do artigo 37 da Constituição. O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil não se aplica para acidente do trabalho, pois o inciso XXVIII do artigo 7.o da Lei Maior dispõe que a indenização só devida em caso de dolo ou culpa. (TRT/SP - 01136200706202007 - RO - Ac. 8aT 20090462135 - Rel. Sergio Pinto Martins - 19/06/2009”.

“ Indenização – Acidente de Trabalho – Dano Moral – Doença Profissional – Ler - Pensão – Limite de Idade. Caracterizada a culpa do empregador pela exposição do empregado a intenso trabalho de digitação efetuado quase sem descanso, e pela não adoção de medidas preventivas de segurança à

saúde, é de se garantir a indenização por danos morais, decorrente de dano estético irreversível, e a pensão mensal, que deve ser vitalícia e não

limitada aos 65 anos de idade”. Cf. MINAS GERAIS. Tamg. 3º Cam. Civil. Apelação Civil n. 262.669-9, Relator: Juiz Dorival Guimarães Pereira, Ac. De 16 de set. 1998.”

“Recurso de Revista. Bancário. LER/DORT. Indenização por dano moral.Evidenciada a culpa da reclamada, a demonstração do dano sofrido pelo trabalhador e o nexo de causalidade entre a moléstia e as atividades desenvolvidas na atividade de bancário, deve ser restabelecida a sentença pela qual se deferiu o pedido de dano moral. recurso de revista conhecido e provido ( TST, 6º turma, Recurso de revista: RR 783795 783795/2001.5, Relator: Aluysio Correa da Veiga, Publicado em 30/06/2008)”

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5 CONCLUSÃO.

A crescente incidência de LER/DORT no ambiente empresarial aponta a necessidade do empregador respeitar o binômio produtividade e saúde do trabalhador.

A integridade física do empregado é assegurada pela Carta Magna, que obriga o empregador a adotar as normas básicas de saúde no ambiente laboral.

As normas previstas em nosso ordenamento determinam algumas medidas a serem adotadas com intuito de prevenir os distúrbios osteomusculares relacionados ao trabalho e apesar da certeza de que a DORT é uma patologia multifatorial, a adoção

destasmedidas são eficazes e respeitadas em nossos tribunais.

Entretanto, para que as medidas de prevenção de DORT/LER possuam sua eficácia plena tanto na esfera da saúde como na esfera jurídica, há a necessidade da multidisciplinaridade.

É imprescindível que os operadores do direito conheçam o que é DORT, suas causas, conseqüências, como é importantíssimo o conhecimento da legislação pelos profissionais da saúde.

A elaboração completa de um programa de prevenção de lesões à saúde do trabalhador contemplando a ergonomia, rodízios, PCMSO, CIPA, Ginástica Laboral entre outros, exige além das bases científicas de cada área, quais sejam, medicina, fisioterapia e engenharia de segurança, uma estreita ligação com a esfera jurídica.

Ainda, verifica-se que a grande quantidade de normas determinadas por diferentes órgãos pode dificultar a elaboração dos programas de prevenção.

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Assim, os operadores do direito possuem a obrigação de exemplificar para as empresas quais as medidas de prevenção que devem ser elaboradas, os parâmetros a serem adotados segundo a legislação e como devem ser documentadas.

A falta de conhecimento da legislação pode levar as empresas adotarem as medidas de prevenção da DORT, entretanto, sem a adequação à lei ou a comprovação adequada da realização destes instrumentos, por exemplo, laudo ergonômico dissociado do previsto na NR17, ginástica laboral sem a comprovação de presença dos funcionários, PCMSO realizado por empresas terceirizadas com objetivos que não saem do papel, PPRA sem a estrita relação com a ergonomia e PCMSO e a CIPA apenas com caráter político e não de prevenção e fiscalização dos acidentes de trabalho.

O empregador precisa estar ciente da obrigação de cumprir o previsto na legislação quanto à prevenção de DORT, sob pena de caracterizar culpa do empregador

e conseqüentemente o pagamento de indenizações ao empregado lesado.

Portanto, é viável a indenização por dano material, moral ou estético quando houver a comprovação da culpa, ou seja, quando restar demonstrado o descumprimento das normas-padrão de segurança, higiene e medicina do trabalho. Ademais, a culpa subjetiva do empregador pode ser considerada objetiva quando a atividade normalmente realizada pelo empregado implica, por sua natureza, risco para trabalhadores envolvidos. No aspecto processual, a DORT é patologia de aspectos multifatoriais, determinada por fatores físicos, psicológicos, ergonômicos, sociais e econômicos que dificultam a atribuição de responsabilidade apenas ao local de trabalho.

Os operadores jurídicos, especialmente os magistrados, na condução de determinar a culpa pelo acometimento da DORT, devem nomear peritos qualificados, ou seja, o expert deve apresentar vasto conhecimento da biomecânica, fisiopatologia, anatomia, aspectos psicossomáticos e sociais do trabalho, com especialização em medicina do trabalho, fisioterapia do trabalho e ergonomia. Isto se faz necessário para que a correlação da patologia ao ambiente de trabalho seja adequada.

Assim, verifica-se que tanto no aspecto da prevenção quanto no aspecto jurídico é necessário estudar a DORT sob diversos prismas, apenas desta maneira é possível entender realmente a situação que atentou contra a integridade física do trabalhador. A análise simplista da condição da DORT por profissionais da saúde e operadores de direito podem levar a distorção da realidade laboral e injustiças para o empregador ou empregado.

Tutelar a saúde do trabalhador quanto o acometimento da DORT é uma tarefa difícil, principalmente devido a sua complexidade e as atuais condições de mudanças nas atividades produtivas e avanços tecnológicos, entretanto, o uso da multidisciplinaridade no intuito deste objetivo é obrigação dos operadores do direito e dos profissionais da saúde.