5.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS CONSECTÁRIOS
5.3.1 Dano marginal
O desrespeito ao postulado da razoável duração do processo em razão de demora desarrazoada e excessiva para se pôr fim ao litígio gera um dano marginal, não decorrente do provimento jurisdicional em si.
Com base na lição de Enrico Finzi325, Antônio do Passo Cabral esclarece que se trata de um dano que não é consequência de uma derrota em juízo, mas um “dano marginal”, tendo tal expressão sido popularizada por meio da doutrina italiana. “O dano marginal é aquele que sofrem os litigantes em razão de deficiência na tramitação dos processos, e esta demora afeta a ambos, autor e réu, vencedor e vencido”326.
323 AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentários à reforma do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 16.
324 “A definição de critérios objetivos destinados a identificar em que circunstâncias a duração de dado processo exorbitou o razoável é preocupação corrente, da qual se extrai a análise: a) da natureza do processo e complexidade da causa; b) do comportamento das partes e seus procuradores; e, c) da atuação do órgão jurisdicional. Nessa seara, (...), a observância dos itens “a” e “b” podem dar ensejo a formas de antecipação de tutela sem o elemento urgência, providencia essa que também se encontra alinhada com o princípio da duração razoável do processo.” Cf. CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação da tutela sem o requisito da urgência: panorama geral e perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 142.
325
Em sua tese de doutorado João Paulo Hecker esclarece que a expressão “dano marginal” é atribuída a Enrico Finzi quando da definição do periculum in mora em sua obra “questioni controverse in tema di esecuzione provisória”. Cf. SILVA, Joao Paulo Hecker da. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência nos Processos Societários. Tese de Doutoramento. São Paulo: Universidade de São Paulo – USP, 2012, p. 58.
326 CABRAL, Antônio do Passo. A duração razoável do processo e a gestão do tempo no projeto de novo código de processo civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR, Fredie;
Têm-se como dano marginal todos aqueles danos concretos ocasionados em razão da demora do processo. Como exemplos desses danos concretos, Paulo Henrique Lucon cita o empobrecimento do devedor durante o processo acarretando na diminuição da garantia do credor em ver seu crédito adimplido, a desvalorização monetária e a própria inflação327.
Olhando o processo sob um viés econômico, João Paulo Hecker acrescenta que o dano marginal “atua não como um efeito meramente colateral, mas como um relevante „custo de transação‟. Os efeitos do transcurso de um grande lapso temporal para que o processo chegue a uma definição, portanto, age como verdadeiro inibidor”, e a demora passa a ser objeto de vantagens e desvantagens econômicas. Ainda segundo o autor, “danos efetivos sob o ponto de vista econômico e institucional são causados pela mera pendência do processo”328
.
O decorrer do tempo necessariamente é um ônus, com grande probabilidade de gerar prejuízos para aquela parte que pleiteia a alteração do “statu quo”. A demora gera um problema social, pois provoca danos econômicos, muitas vezes em razão da imobilização de bens e capitais por intermédio do processo, cria especulações e até insolvência, fortalecendo ainda mais aquele que pode esperar pelo processo, que usa a demora da tramitação para pressionar a parte adversa a celebrar acordos desvantajosos329.
Conforme lecionam Antônio Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Rangel Dinamarco, independente de existir urgência ou risco de perecimento do direito, o simples passar do tempo sempre será um fator de desgaste, gerador de danos marginais que prejudicam a efetividade da justiça. Daí o uso cada vez mais frequente de tutelas provisórias, que não precisam necessariamente do pressuposto da urgência, buscando apenas um resultado em tempo mais breve. “Isso sucede, p. ex., nas liminares em ações possessórias, para cuja lei não exige qualquer requisito de urgência; nos alimentos provisionais ou nos provisórios; na chamada antecipação sancionatória de tutela jurisdicional”, atualmente prevista no inciso I do art. 311330.
Preocupado com os danos decorrentes da demora na tramitação processual e já considerando a necessidade de uma adequada distribuição do ônus do tempo no processo,
MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coord.). Novas tendências do processo civil. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 77.
327
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 172.
328 SILVA, Joao Paulo Hecker da. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência nos Processos Societários. Tese de Doutoramento. São Paulo: Universidade de São Paulo – USP, 2012. p. 60.
329
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 03.
330 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 31 ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2015, p. 364.
Athos Gusmão Carneiro defende que os procedimentos devem ser menos complexos conforme aumente o grau de evidência das pretensões de direito material331.
Alguns autores, como José Roberto Bedaque, já previam que, apesar da regra geral definir como pressupostos para concessão das tutelas diferenciadas a presença conjunta da urgência e da evidência, havendo previsão legal específica, a tutela poderá ser deferida unicamente com base na evidência332.
Nesse sentir, pode-se dizer que foi instituída de forma expressa a técnica da tutela de evidência, em que o grau da evidência é tão elevado que nem sequer é exigido o pressuposto da urgência, diminuindo, no momento inicial do processo, a complexidade do feito. Mais uma vez vale lembrar o exemplo trazido por Eduardo José da Fonseca Costa, pelo qual a tutela provisória não pode ser vista como uma porta que só pode ser aberta com o uso simultâneo de duas chaves, que seriam a urgência e a evidência, pois havendo previsão legal, basta uma das “chaves” para concessão da medida de cognição sumária333
.
Especificamente em relação à tutela de evidência como meio de gestão da duração do processo e combate ao dano marginal, Antônio do Passo Cabral fala que se trata de uma tutela satisfativa, que não segue os pressupostos de cautelaridade e que se revela como mais um mecanismo eficiente para reprimir a má-fé processual por meio do gerenciamento do tempo do processo, no qual o juiz pode inverter o ônus do tempo. Para Cabral, deve-se partir da premissa que o retardo do processo interessa mais a quem não possui razão, assim, com a concessão da tutela de evidência, a parte que não tinha razão passa a ser o maior interessado em que o processo caminhe rápido, para que possa pleitear em sede de sentença a revogação da decisão provisória334.
Em concordância com tal entendimento, Lucas Buril leciona que a tutela de evidência se caracteriza como técnica de distribuição do ônus do tempo no processo335, buscando-se beneficiar aquele que provavelmente possui razão, tendo em vista a prova robusta que consta nos autos336.
331 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 9.
332 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 339.
333 COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 19.
334 CABRAL, Antônio do Passo. A duração razoável do processo e a gestão do tempo no projeto de novo código de processo civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR, Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coords.). Novas tendências do processo civil. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 87.
335 MACÊDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 540.
336 AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 415.
As tutelas provisórias estão voltadas para efetividade do processo, possibilitando uma maior flexibilidade de acordo com cada caso concreto, sendo induvidoso que aquelas, por via de consequência, também servem para combater o dano marginal.