Conforme dito, para uma efetiva compreensão do processo de constitucionalização do direito, é forçoso realizar todo um levantamento histórico de sua evolução, pois, como já lecionado por Pedro de Vega Garcia, somente por meio dos valores da realidade histórica preexistente, expressados por intermédio da vontade do poder constituinte, é que se consegue alcançar a plenitude do sentido da ideia de Constituição226.
Compartilhando do mesmo pensamento, Konrad Hesse defende que para se tentar compreender a Constituição, deve-se partir dos seus fundamentos e conexões básicas, observados sob uma perspectiva histórica, para, só assim, compreender-se o verdadeiro sentido da norma227.
Desta feita, partindo do constitucionalismo clássico, com nascedouro no Estado Liberal e dando início ao constitucionalismo moderno, temos que esse surgiu com o ideal
direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 632.
225
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 201. 226 GARCIA, Pedro de Vega. Mundialização e Direito Constitucional: a crise do princípio democrático no
constitucionalismo atual. In: Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 506 227
HESSE, Konrad. Constituição e Direito Constitucional. Tradução de Carlos dos Santos Almeida. In: ALMEIDA, Carlos dos Santos et al. Temas de Fundamentais do Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2009.
precípuo de estabelecer limites ao governante.228 Ou seja, o constitucionalismo surge como verdadeiro opositor ideológico do absolutismo, firmando uma dualidade entre Estado e sociedade civil, com o Estado afastado das relações privadas.
Buscou-se um sistema político prevendo a separação dos poderes, e que assegurasse os direitos individuais, formando um verdadeiro sistema político de liberdades229. As primeiras constituições, portanto, nada regulavam sobre as relações privadas, cumprindo sua função de delimitação do Estado mínimo.
Referido momento foi marcado pelo individualismo jurídico e pelo anseio da codificação das normas, tendo como principais marcos históricos o surgimento das Constituições norte-americana (1787) e francesa (1791). Sobre tal período, no qual predominava a influencia de pensadores do quilate de Montesquieu, Locke e Rousseau, pode- se ressaltar a limitação do trabalho hermenêutico do juiz, que se restringia a uma mera atividade mecânica.
Nos dizeres de Canotilho, apenas com o desenvolvimento do constitucionalismo moderno é que surge a chamada constituição moderna, cujo conceito consiste “na ordenação sistemática e racional da comunidade política através de documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos fundamentais e se fixam os limites do poder político”230. Sendo, sob tal aspecto, inquestionável a importância do liberalismo231.
Com o inicio do século XX, começa a busca pelos direitos sociais, ocasionando o surgimento do Estado do bem-estar social. Em tal momento, o Estado teve seu campo de atuação vastamente ampliado, passando a interferir de forma mais incisiva na seara privada e, consequentemente, o ordenamento jurídico ganhou um novo nível de complexidade, admitindo-se, inclusive, que o juiz exercesse uma atividade hermenêutica, fazendo uso de métodos como o teleológico, sistêmico e histórico232. Ou seja, coube ao judiciário uma
228 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 36 229
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 151.
230 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 49
231 Porém, para uma melhor compreensão do Estado Liberal sob o enfoque constitucional, vale transcrever a lição do professor Paulo Bonavides: “O constitucionalismo clássico, reduzindo a Constituição simplesmente a um instrumento jurídico, dava competência aos três órgãos fundamentais da ordem estatal - o Executivo, o Legislativo e o Judiciário – ao mesmo passo que declarava os direitos e as garantias individuais. A Constituição se continha toda no texto, como se fora o livro sagrado da liberdade, a bíblia de uma nova fé democrática, o alcorão dos princípios liberais, tendo por finalidade precípua limitar ou enfrear o exercício do poder”. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 94.
232
CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Notícia do Direito Brasileiro. Nova série nº 6. Brasília: Editora da UnB, jul./dez. 1998, p. 242.
atividade mais elaborada, focada nas responsabilidades sociais fortemente atribuídas ao Estado.
Sobre o declínio do paradigma social, pode-se atribuir sua derrocada ao déficit de legitimação do Poder Estatal. O Estado não conseguiu implementar de forma efetiva a igualdade material pretendida, tendo em vista a crescente complexidade social. Considerando, ainda, que o apego exagerado ao novo modelo normativo, mais prolixo e programático, e o distanciamento dos valores morais, levou ao cometimento de atrocidades em nome da lei.
Assim, a ordem constitucional não podia mais ficar restrita ao regramento estatal, simples carta de intenções políticas, surgindo a ideia de que a Constituição deve regular a vida em sociedade, passando a ser, também, norma da comunidade que vive dentro do Estado por ela criado e mantido.
Seguindo tal rumo, com o fim da Segunda Guerra Mundial, considerando as sequelas do pós-guerra e os malefícios da normatividade excessiva, ganha corpo uma corrente filosófica que busca superar a dualidade entre direito natural e direito positivo, aproximando novamente o direito dos valores morais, denominada de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo. Perde força o império das leis, e a Constituição é posta como norma suprema (força normativa e expansiva), passando a consagrar juridicamente os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana.
Na seara processual propriamente dita, conforme lembra Leonardo Schenk, com o segundo pós-guerra, em razão do movimento de valorização da Constituição e a proteção dos direitos humanos, com forte influência da jurisprudência das cortes constitucionais e dos tribunais internacionais, ganha relevo o princípio do contraditório, que muito influenciou no modo de pensar o processo a partir de então233.
Nesse último paradigma, preponderante na nossa atualidade e em pleno processo de evolução, verifica-se o ressurgimento de alguns valores do jusnaturalismo na busca da efetiva justiça, em que os princípios passam a ter papel central dentro do sistema jurídico. As novas Constituições, promulgadas sob a égide do pós-positivismo, passam a realçar e fortalecer a hegemonia axiológica dos princípios, os quais, como já falado, servem de lastro para todo ordenamento normativo234. Inclusive, com grande influência na seara processual, conforme ocorre em nossa Carta Magna, que expressamente traz vários princípios que regem diretamente o processo, seja judicial ou administrativo.
233
SCHENK, Leonardo Faria. Contraditório e cognição sumária. Revista Eletrônica de Direito Processual (REDP), v. 13, 2014, p. 554.
Dentro do viés pós-positivista, segundo Regla, ser fiel às regras vai além de ser fiel a sua literalidade. Devendo-se observar quais princípios as regras pretendem refletir, qual é o real propósito da norma235.
Com o neoconstitucionalismo houve a chamada constitucionalização do sistema jurídico, demonstrando-se que a pura e simples aplicação do direito positivo, por meio da subsunção, não era suficiente para dar conta dos princípios constitucionais, os quais necessitam do uso da ponderação. Restando prejudicado positivismo teórico236.
No Brasil, o neoconstitucionalismo realmente ganhou força a partir da promulgação da Constituição de 1988, tendo em vista sua forte carga axiológica. Pois, até então, prevaleciam os conceitos positivistas, fazendo-se ainda hoje presente em nossa bandeira o lema “Ordem e Progresso”, de influência direta do positivista francês Auguste Comte.
Contudo, como bem destaca Gilmar Mendes, é de se ter em mente que toda essa evolução não ocorreu de forma linear e sistêmica. Tendo sido marcada por vários avanços e retrocessos, de acordo com os mais variados contextos. O ilustre doutrinador nos fala em natureza dialética desse desenrolar histórico, colocando que “as fases subsequentes devem ser vistas como absorção/transformação/superação das etapas anteriores, em movimento aberto e infinito, em tudo semelhante ao movimento do espírito humano” 237
. No mesmo pensar, é acertado anuir que o neoconstitucionalismo não surge com intenção da desconstrução, mas, pelo contrário, nasce com um intuito de superação do conhecimento convencional. Ele inicia uma trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade238.
Interessante, porém, é a abordagem que a alguns autores fazem entre o neoliberalismo e o neoconstitucionalismo. Para Carlos Ayres Brito, o neoconstitucionalismo está intimamente comprometido com a ideologia neoliberal que varreu o mundo após a queda do Muro de Berlim239.
Já Boaventura de Sousa Santos reflete sobre os efeitos do neoliberalismo no
235 REGLA, Josep Aguiló. Do Império da Lei ao Estado Constitucional: Dois paradigmas jurídicos em poucas palavras. Tradução de Eduardo Moreira. Revista Jurídica - Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, n. 4, maio 2010, p. 23.
236 FIGUEROA, Alfonso Garcia. A teoria do Direito em tempos de Constitucionalismo. In: RIBEIRO, Eduardo (Coord.). Argumentação e Estado Constitucional. São Paulo: Ícone, 2012, p. 522
237
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 37-38.
238 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. É possível a construção de uma hermenêutica constitucional emancipadora na pós-modernidade? In: Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 44, set./ dez. 2005. Bauru : Instituição Toledo de Ensino, p. 119
239
sistema jurídico, e afirma que muitas reformas são feitas justamente para beneficiar o campo dos negócios, dos interesses econômicos, fazendo com que o sistema possibilite a previsibilidade dos negócios e proteja os direitos de propriedade240. O autor afirma que em vários países as reformas são feitas quase que exclusivamente seguindo a ideia de rapidez, visando um sistema célere, em que algumas áreas do judiciário e formas de atuação são consideradas importantes e outras ficam de lado, e ainda ressalta que a formação dos magistrados é orientada para as necessidades da economia241.
Preocupado com os rumos do processo civil em razão da ânsia por celeridade influenciada pelos ideais neoliberais, Dierle Nunes afirma que inicialmente é de se analisar qual tipo de eficiência os sistemas processuais democráticos almejam. Se uma eficiência quantitativa, na qual se prioriza a velocidade dos procedimentos e a redução de custos, ou uma eficiência qualitativa, dando-se ênfase à qualidade das decisões e suas fundamentações. Segundo o autor, no Brasil, infelizmente, o sistema geralmente trabalha com eficiência quantitativa, “impondo mesmo uma visão neoliberal de alta produtividade de decisões e de uniformização superficial dos entendimentos dos tribunais, mesmo que isto ocorra antes de um exaustivo debate em torno dos casos, com finalidade de aumentar estatísticas”242
.
Em que pese às críticas sobre a modelo neoliberal e a sua influencia sobre o sistema jurídico, é inegável que todos os paradigmas constitucionais foram estruturados e influenciados por movimentos sociais, ficando evidenciado que até mesmo no Estado de Direito, no qual se repelia qualquer possibilidade de influência externa no ordenamento jurídico, existia influência de agentes externos ao sistema jurídico. Tanto é que seu declínio decorreu dos problemas sociais e políticos criados pela sua própria filosofia positivista, de exagerado rigor formal.
Pode-se dizer que a própria evolução do direito constitucional já evidencia o seu caráter sistêmico, o qual, em hipótese alguma, pode ser analisado de forma isolada, tendo em vista sua forte relação com a realidade social e política. Nesse sentir, merece realce o ensinamento do autor português Jorge Miranda, para quem “a Constituição é elemento conformado e elemento conformador de relações sociais, bem como resultado e fator de
240
Observando as ideias de Boaventura, ganha ainda mais força as criticas tecidas por Luiz Guilherme Marinoni sobre a previsão casuística da tutela de evidência nos casos de contratos de depósitos. Conforme visto no tópico 3.3, para Marinoni a regra trazida pelo inciso III do art. 311 só pode ter sido uma encomenda daqueles que se valem destes documentos.
241
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. 3 ed. São Paulo: Cortez, 2011. p. 21.
242 NUNES, Dierle. Novo enfoque para as tutelas diferenciadas no Brasil? Diferenciação procedimental a partir da diversidade de litigiosidade. Revista de Processo, São Paulo, ano 35, n. 184, p. 109-140, jun. 2010, p. 112-114.
integração política”243. Canotilho complementa que o sistema jurídico deve ser observado como um sistema normativo aberto de regras e princípios244.