Como visto no Capítulo II, há algumas incompatibilidades que impossibilitam a adaptação da lei de condomínio aos loteamentos, em especial porque, por força de adesão à incorporação imobiliária, o adquirente de unidade autônoma deve construir conforme a planta coletiva previamente aprovada, enquanto no loteamento o adquirente não se vincula à obrigação de construir, a edificação é feita pela conveniência pessoal e não obedece à dos outros adquirentes de lotes no mesmo loteamento, ou seja, será conforme a
planta aprovada para seu lote, não necessitando seguir um padrão coletivo.232
Apesar da regra ser que em loteamentos a obrigação dos adquirentes de lotes fica restrita ao pagamento dos impostos e taxas municipais incidentes sobre seu lote, atentaremos que tal situação se complicará quando nos depararmos com o loteamento fechado.
Nesses tipos de loteamento, como já estudado, que possuem
estrutura diferente dos demais loteamentos tradicionais, há um interesse coletivo que é gerado pelos serviços prestados pelas associações de moradores, e que em muitas vezes não foram previamente autorizados ou desejados por todos os proprietários de lotes.
Esses serviços demandam recursos financeiros para
preservação e conservação das áreas públicas e manutenção do padrão do próprio empreendimento, e por essa razão são geradas as denominadas taxas de
232 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado: o problema das despesas comuns, Revista do Instituto dos
administração e conservação233 ou taxas de manutenção e conservação que correspondem às despesas do artigo 12 da Lei 4.591/64 ou artigo 1.336 do Código Civil Brasileiro.
O adquirente de lote em loteamento do tipo fechado, ou que venha a se tornar fechado após a sua implantação, usufrui de melhorias implantadas pela associação de moradores, e, por conseqüência, tem a necessidade de participar do rateio dessas despesas.
Segundo Severiano Ignácio de Aragão234, “nos loteamentos
fechados, temos, irrecusavelmente, condomínio, no tocante ao uso de locais e serviços em comum, daí nascendo o ônus decorrente do rateio das despesas (pessoal, material de serviço, e obras de infra-estrutura geral), segundo o Estatuto ou Convenção, tendo as contas aprovadas podem ser rateadas sob pena de enriquecimento ilícito. Basta que os serviços e utilidades sejam postos à disposição do condômino ou titular da unidade para ficar sujeito à cota de rateio das despesas”.
Há muita discussão acerca da possibilidade da cobrança das
mencionadas taxas, posto que, para alguns juristas, não há obrigação propter
rem entre o proprietário de lote e a participação no rateio das despesas comuns,
seria apenas um obrigação moral para pagamento235, situação essa que não
geraria responsabilidade quanto ao pagamento.
Doutro lado, poderia se dizer que o negócio jurídico
voluntário – realizado através da assinatura de escritura de compra e venda
233 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado: o problema, op.cit., p. 122.
234 Regime Jurídico do Condomínio Fechado, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 11 e 36. 235 Nesse sentido KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado: o problema,op.cit, p. 123.
vinculando ao contrato-padrão arquivado no Cartório de Imóveis - representaria
a adesão desses proprietários de lotes à associação.236
Muito embora, em que pesem as teses sustentadas para
demonstrar a obrigação ou não de contribuir com o rateio mensal das despesas despendidas no loteamento, constata-se hoje que a jurisprudência e doutrina é majoritária cada vez mais a vincular os proprietários de lotes em loteamento do tipo fechado ao rateio das despesas, pois constata-se que o proprietário, ao adquirir o lote nesse empreendimento, sua escolha foi preferida por esse e não outro pois buscou as condições favoráveis em termos de qualidade de vida, conforto, manutenção das vias públicas, implantação de equipamentos de uso coletivo, segurança e valorização imobiliária. Conclui-se, então, que devem os
proprietários de lotes concorrer com as despesas237, mesmo que a associação
tenha sido criada depois da implantação dessa modalidade de loteamento.
Associação de Moradores – Despesas comuns – Obrigatoriedade. O proprietário de lote integrante de gleba urbanizada, cujos moradores constituíram associação para prestação de serviços comuns, deve contribuir com o valor que corresponde ao rateio das despesas daí decorrentes, pois não é adequado continue gozando dos benefícios sociais sem a devida contraprestação. Precedentes. Recurso conhecido e provido. (STJ - 4 Turma; Resp n. 439.611-RJ; rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 1/10/2002; v.u.)
A obrigação jurídica é derivada da vedação do
enriquecimento ilícito, e pelo fato do proprietário ou compromissáriocomprador
236 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado: o problema,op.cit., p. 124.
LOTEAMENTO – Fechado – Serviços prestados pela associação adminstradora – Pagamento devido por todos que deles usufruem – Irrelevância do beneficiado ser ou não associado – Cobrança devida – Recurso não provido. JTJSP-LEX 171/98.
ter prévio conhecimento da existência do loteamento fechado quando
voluntariamente adquiriu seu lote, como se verá mais adiante.238
1 – Considerações iniciais para introdução à teoria geral das obrigações Antes de demonstrarmos a vinculação direta do proprietário ou compromissário comprador de lote em participar do rateio das despesas, é necessário verificarmos como se dá o liame das obrigações entre dois sujeitos, ou seja, para que um deles satisfaça uma prestação em proveito do outro.
Conhecidos os princípios gerais das obrigações, mormente
atinentes ao negócio jurídico, nos auxiliarão na busca de solução para cobrança das despesas comuns dentro dos loteamentos fechados.
Assim, vejamos.
O Direito origina-se de um fato, é ele o elemento gerador do
direito subjetivo239 e este, por sua vez, tem os seus pressupostos materiais
238 CONDOMÍNIO – Loteamento – Despesas comuns – Comunhão de interesses – Legitimidade da associação
de moradores em cobrá-las. Restando confirmado pela instrução da demanda, em especial a juntada da Convenção Condominial devidamente registrada em Cartório competente, que o apelante é beneficiário de serviços realizados pela autora, no que tange à limpeza, manutenção de vias, arborização e urbanização, zeladoria, portaria, fiscalização e segurança, que indiscutivelmente vem a beneficiar a coletividade, basta a condição de proprietário do lote para vinculá-lo a tal obrigação. In JTACSP-LEX 176/428.
LOTEAMENTO – Condomínio fechado – Administração a cargo de associação – Obrigatoriedade da contribuição por proprietário condômino pelos serviços e obras postos à sua disposição, ainda que não seja associado. Se o loteamento, do tipo condomínio fechado, é administrado por uma associação, o proprietário condômino, ainda que não associado, é obrigado a contribuir com sua quota-parte nos gastos rateáveis de obras e serviços postos à sua disposição, sob pena de enriquecimento ilícito. In Revista dos Tribunais nº 755/243.
239 Temos como direito objetivo o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano,
prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. E o direito subjetivo como a permissão, dada por meio de norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo,ou , ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou através dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Temos portanto como direito subjetivo como a permissão, por exemplo, de sermos proprietários, todavia, a permissão não é o direito de propriedade mas a faculdade dada a quem detém a posse, usar, gozar e dispor de seus bens (art. 1.228, caput CC). Há sempre uma correlação existente entre o direito objetivo e o subjetivo, todavia devemos ver a diferença. O direito objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou não algo. Prescreve medidas repressivas em caso de
condicionados às fases de existência, tais como a do nascimento, modificação e
extinção de uma relação jurídica.240
Desses pressupostos materiais temos como o mais importante
o fato jurídico, que é o acontecimento que tem relevância na órbita do direito e acaba impulsionando a criação da relação jurídica.
Assim, para que o fato seja considerado jurídico necessário será que haja repercussão no campo do Direito para estabelecer ou alterar situações jurídicas, ou seja, um acontecimento (fato) que venha gerar, modificar
ou extinguir uma relação jurídica.241
Nos dizeres de Pietro Perlingieri242, o fato jurídico pode ser
definido como qualquer evento que seja idôneo segundo o ordenamento e tenha relevância jurídica. Em geral na norma se prevê a hipótese da verificação do evento (humano ou natural) e a possibilidade de que, uma vez ocorrido, tenha relevância jurídica. O fato concreto quando se realiza constitui o ponto de confluência entre a norma e o seu tornar-se realidade: é o modo no qual o ordenamento atua.
sua violação de normas. Já o direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. O direito objetivo revela a permissão de praticar atos. In DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002, v. 01, p. 10-13.
240 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, 19 edição, Rio de Janeiro: Forense, v 1, 2001,
p. 290-291. No mesmo sentido: RUGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, v 1, São Paulo: Saraiva, 1957, p. 263; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v 1, São Paulo:Saraiva, 1997, p. 172; PERLINGIERI, Pietro. Perfis,op.cit, p. 90; BETTI, Emílio. Teoria do Negocio Jurídico. Tradutor Ricardo Rodrigues Gama, Tomo I, Campinas/SP: LZN, 2003, p.12; GOMES, Orlando. Obrigações, 15ª edição, Rio de Janeiro:Forense, 2000, p 19. Etimologicamente fato advém do latim factum, de facere que significa fazer, causar, executar, desempenhar. SILVA, De PLACIDO e. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 271
241 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições,op.cit., p. 291. FRANÇA, Rubens Limongi ensina que o fato
jurídico, estribado no direito objetivo, dá azo a que se crie a relação jurídica, capaz de submeter certo objeto ao poder de determinado sujeito. A esse poder, se denomina direito subjetivo, in Manual de Direito Civil, v 1, op.cit.,p. 251.
242 PERLINGIERI, Pietro. Perfis,op.cit., p.89-90. Nessa mesma linha BETTI, Emilio. Teoria do
O próprio fato ilícito enquanto expressão negativa de valores
e princípios é fato propulsor a gerar obrigações243, daí a importância de se saber
fazer a valoração do fato jurídico, não aquele ligado só à licitude mas ao valor, ou seja, à luz dos princípios constitucionais e do ordenamento em geral, portanto, que o concretiza; mesmo o fato lícito, por vezes, não é merecedor de tutela, somente exime o agente de responsabilidade.
Assim, temos que o contrato, como fato jurídico que foi
gerado pela autonomia da vontade das partes, pode criar, modificar ou extinguir relações, podendo ter como estrutura a bilateral (declaração do devedor e do credor) ou, por vezes, tão somente a estrutura unilateral (só com a declaração de vontade do credor, como é o caso das cláusulas convencionais estabelecidas no contrato-padrão registrado em cartório de imóveis pelo empreendedor imobiliário e que apresenta as diretrizes do loteamento).
Como visto, serão as normas jurídicas que regularão os comportamentos humanos dentro da sociedade, tudo isso porque o ser humano está em constantes interações com outros seres humanos dando origem às relações sociais que conseqüentemente transformar-se-ão em relações jurídicas.
Segundo Del Vecchio244, a relação jurídica é “o vínculo entre
pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender qualquer coisa, a que a outra é obrigada.”
243 Fato juridicamente relevante não é somente aquele produtor de conseqüências jurídicas que podem ser bem
individuadas, mas qualquer fato, enquanto expressão positiva ou negativa (fato ilícito) de valores e princípios presentes no ordenamento. Não existe fato que não tenha uma valoração expressa ou implícita no âmbito do ordenamento, in PERLINGIERI,Pietro. Perfis,op.cit., p. 90.
244 DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito, tradução Antonio José Brandão, Coimbra, 1951, p.
O vínculo, portanto, pode ser entendido como a própria relação jurídica, tendo como causa determinante para surgimento da obrigação um fato ou uma situação.
A relação jurídica apresenta a relação de duas pessoas em que
uma é titular de uma pretensão e a outra de uma obrigação correspondente.
Essa transformação do vínculo de fato245 em jurídico
incorrerá nos seguintes efeitos: a) haverá relação entre sujeito ativo246 e o sujeito
passivo que deve respeitar o direito daquele; b) surge a incidência de uma prestação devida pelo sujeito passivo a um sujeito ativo sobre um objeto em que recai o direito que pode ser móvel, imóvel ou semovente; c) necessidade de fato
propulsor que confere conseqüências jurídicas, ou seja, um fato – que independe da vontade do sujeito – que conferido pela norma jurídica possibilita criar,
modificar ou extinguir direitos.247
Uma vez ocorrendo um fato jurídico e o sujeito ativo necessitando invocar proteção jurídica para reaver o seu direito ou reparar o mal sofrido, haverá uma autorização da norma para ingressar em juízo contra o sujeito passivo, ou seja, terá o sujeito ativo permissão jurídica de exigir uma obrigação incidente sobre um objeto imediato (prestação de dar, fazer ou não fazer).
O fato propulsor que confere ao sujeito ativo invocar proteção será o acontecimento (fato jurídico, ato jurídico ou negócio jurídico), que produz conseqüências jurídicas, dependente ou não da vontade humana, e a
245 DEL VECCHIO, Giorgio. Lições,op.cit., p. 315 ensina que os elementos da relação jurídica não são criados
pelo Direito, são anteriores a ele já que se encontram constituídos e ele não mais faz do que determiná-los e discipliná-los.
246 Titular de direito subjetivo de ter ou fazer o que a norma prescreve e exigir seu cumprimento. 247 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, op.cit., v 1, p. 106-107.
norma jurídica dá a função de criar, modificar ou extinguir direitos. Será o fato propulsor que acabará vinculando os sujeitos e submetendo o objeto ao poder da
pessoa, formando a relação jurídica.248
Esse fato propulsor, nos dizeres da professora Maria Helena
Diniz249, pode ocorrer em forma de fato jurídico em sentido estrito quando o
acontecimento independe da ação humana mas produz conseqüências no mundo jurídico; de ato jurídico como ato voluntário sem preocupação com o resultado; e de negócio jurídico (contratos em geral), se há ação humana voluntária e
visando produzir efeitos.250
Assim, os atos jurídicos são aqueles em que há a precípua intenção de movimentar a esfera jurídica, mas os efeitos desse ato não são aqueles escolhidos pelo sujeito, mas, sim, aqueles já pré-determinados pelo ordenamento jurídico. Da mesma forma será para os negócios jurídicos, nestes há intenção de se praticar um fato jurídico, mas, neste caso, os sujeitos
interagem para buscar seus efeitos.251
1.1 – Teoria geral das obrigações
A palavra obrigação, do latim ob + ligatio = obligatio, contém a idéia de vínculo, de liame. No direito romano, em um primeiro
248 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito,op.cit., v 1 p. 107 e Compêndio, op.cit., p. 500-501. 249 Curso de Direito Civil, op.cit., v 1, p. 107.
250 Temos como fato jurídico:1) Natural que não depende da vontade humana. Ex: morte, nascimento, caso
fortuito e força maior (extraordinários).2) Humano que depende da vontade/atitude humana e subdivide em 2.1) ato jurídico/ ato lícito = voluntário gera conseqüências jurídicas pois previsto em lei. Não há autonomia da vontade. Ex: perdão, confissão, enriquecimento sem causa, pagamento indevido.
2.2) negócio jurídico = voluntário e gera consequencias jurídicas por vontade das partes. Ex: testamento, contrato.
2.3) ato lícito ou ato jurídico que corresponde ao artigo 185 Código Civil – manifestação de vontade individual. 2.4) ato ilícito = involuntário e a atitude provoca dano e é merecedora de sanção Ex: responsabilidade civil.
251 NEVES, Allessandra Helena. A Nova Perspectiva dos Fatos Jurídicos: Negócios Jurídicos in O Código Civil
e sua interdisciplinaridade, FILOMENO, José Geraldo; WAGNER JR, Luis Guilherme; GONÇALVES, Renato (coord.), Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 320-321.
momento, verificaremos que, em razão da pessoalidade do vínculo, o devedor era comprometido a responder com o próprio corpo pelo seu cumprimento, estabelecendo-se o poder do credor sobre ele (nexum), compatível com a redução do obrigado à escravidão (manus iniectio). Havia ainda muito formalismo, cerimônias sacramentais, descuidando-se do próprio interesse, ou seja, dos reais interesses das partes; mais valia o rito prescrito que propriamente
o conteúdo da declaração de vontade.252
Com a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C., foi abolida a
execução sobre a pessoa do devedor, ficando a cargo de seus bens responderem pelo inadimplemento, e o formalismo primitivo foi sendo deixado pela
declaração de vontade.253 Pelas Institutas de Justiniano a obrigação era o vínculo
jurídico pelo qual as pessoas são compelidas pela necessidade de pagar a alguém qualquer coisa, segundo o direito de nossa cidade (Obligatio est iuris vinculum,
quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei).254
No direito medieval255, ainda conservando a concepção da
obrigação que era provinda da vontade das partes sujeitando o devedor a uma prestação, ganhou força a palavra empenhada, instituindo os teólogos e canonistas o respeito aos compromissos (pacta sunt servanda).
Caminhando mais à frente na história, verificaremos que o direito obrigacional moderno, especialmente o que adveio no século XIX com a intervenção estatal, acabou inovando as concepções anteriores do direito romano e medieval trilhando na direção de realçar a autonomia privada nas relações obrigacionais, assegurando o princípio da ordem pública.
252 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, v. II, Rio de Janeiro:Forense, 2000, p.6-7. 253 AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Curso de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações, São Paulo: RT, 1981,
p.14 e DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade Pós-Contratual, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 03.
254 AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Curso,op.cit, p. 14 e DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit.,v. 02., p. 31 255 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições,op.cit., p. 09.
Seguindo aquele entendimento traçado pelo direito romano, a grande maioria dos juristas conceituam a obrigação como a relação jurídica que, de caráter transitório, estabelecida entre credor e devedor, tendo por objeto uma prestação economicamente apreciável, será garantida pelo patrimônio do devedor. A essência da obrigação está em exigir de outrem a satisfação de um interesse econômico, indo buscar no patrimônio do devedor o quantum
necessário à satisfação do crédito.256
Nesse sentido Lodovico Barrassi257 ensina que “secondo il
concetto tradizionale l’obbligazzione è un vincolo o rapporto giuridico mercè il quale il soggeto attivo (creditore) si assicura dal soggetto passivo (debitore) – nel proprio interesse o ‘anche’nel proprio interesse – l’adempimento di una determinata prestazione”.
Assim, o direito das obrigações consiste num complexo de
normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro, regula os vínculos jurídicos em
que um possa exigir do outro uma prestação economicamente apreciável.258
O direito obrigacional ou de crédito concentra-se nos vínculos de natureza pessoal, pois o seu conteúdo é a prestação patrimonial, daí afirmar que os direitos pessoais são direitos relativos pois dirige-se contra pessoas determinadas, vinculando credor e devedor, e não é oponível erga
omnes. Prevalecendo o sistema do numerus apertus, vale dizer que não há enumeração para criar obrigações, as partes podem convencionar novas formas
256 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro,op. cit., v. 2, p. 33. No mesmo sentido: PEREIRA,
Caio Mario da Silva. Instituições, op. cit., p. 4; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 04, São Paulo:Saraiva, 1983, p.08; GOMES, Orlando. Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 09. AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Curso de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações, São Paulo: RT, 1981, p.16.
257 La Teoria Generalle delle obbligazzioni, v. I, Milano:Dott A Giuffrè-editore, 1946 p.07. 258 DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit.,v. 2, p. 03.
de obrigações sem estar atreladas a um tipo taxativo ditado pela norma, ou seja, a lei não restringe e abre-se a possibilidade de que novas situações se enquadrem no ordenamento jurídico.
No sistema numerus apertus há flexibilidade em reconhecer
as mutações provenientes dos anseios sociais que surgem ao longo dos tempos e
sua essência funda-se na criação de novos tipos ou modelos jurídicos259 que
mais traduzem a realidade histórica daquele grupo social.
Para muitos juristas a imposição de um numerus clausus significa estratificar a vida social em determinado momento histórico, absolutizando o que era relativo por fazer secar a fonte da evolução. A espontaneidade social tem por si a capacidade de forjar na maioria dos casos os
instrumentos que mais adequados se revelem a determinada situação.260
Os tipos abertos são aqueles cujas fronteiras são imprecisas,
dada a variabilidade das suas características.261
Importante visualizar que a obrigação pode ser vista como um direito e como também um dever, ou seja, um dever jurídico, de sujeição à necessidade das pessoas observarem os comandos do ordenamento jurídico, sob
pena de sanção.262
Clóvis Bevilaqua263 ensina ainda que a obrigação não vincula
a pessoa obrigada a qualquer ou a todas as outras que se achem em contato com