Diante de todo o exposto até aqui, tentamos tecer breves considerações sobre como se realiza o parcelamento do solo urbano brasileiro, sem adentrar exaustivamente nesse tema que está mais ligado ao direito urbanístico. Fizemos aqueles esclarecimentos apenas para oferecer um gancho, um liame para que pudéssemos entender melhor neste Capítulo as razões e a forma como surgem os loteamentos fechados, se caberá aos Municípios regulá- los ou não, se acabam sendo inspirados nos princípios da propriedade horizontal, e, afinal, informar como nascem e se difundem as obrigações aos adquirentes de lotes, nessa nova modalidade de loteamento.
1 - Definição
Com o crescimento desordenado das cidades, pelo próprio
processo de urbanização, constataremos que será afetado o sistema de transportes, proliferação de habitações sem a regular ocupação do solo, precariedade do saneamento básico, aumento da violência, dentre outras situações desastrosas típicas de um crescimento desenfreado e sem planejamento
urbano.129
Pelas situações acima elencadas, ou seja, pela má qualidade
de vida urbana gerada por essa ocupação inadequada do solo nos grandes centros urbanos e interior, alguns empreendedores do ramo imobiliário têm implantado empreendimentos dotados de comodidade, segurança, saneamento
básico, dentre outros atrativos que não são oferecidos nos centros urbanos pelo
Poder Público.130
Dessa forma, surge uma nova modalidade131 de parcelamento
de solo urbano chamado loteamento fechado132, com características especiais
que acabam se diferenciando dos loteamentos convencionais, apesar de seguirem os mesmos requisitos urbanísticos exigidos para implantação de um loteamento.
Diferentemente dos loteamentos convencionais, esses
loteamentos fechados carecem de legislação específica, e a falta de previsão legal cria alguns impasses aos empreendedores e adquirentes tendo em vista que
os mesmos pretendem segurança jurídica à sua propriedade imobiliária133, bem
como estabelecer regras de convivência que estejam em compasso com os propósitos dos moradores e empreendedor imobiliário.
Primeiramente é necessário sabermos que estaremos diante de um loteamento fechado quando, mesmo instituído pela Lei 6.766/79, suas vias de circulação e os logradouros públicos estejam assegurados apenas aos
130 FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade, op.cit., p. 149. No mesmo sentido, ERPEN, Décio Antonio;
PAIVA, João Pedro Lamana; MEZZARI, Mario Pazutti. Condomínio Horizontal de Lotes, op.cit., p 70. KOJRANSKI, Nelson. Loteamento e Condomínio Fechados, Jornal Tribuna do Direito, op.cit., p. 10.
131 Para alguns autores trata-se de nova modalidade de parcelamento do solo urbano pois já prevista na Lei
6.766/79, para outros trata-se de uma nova espécie de parcelamento e que, por não haver previsão na legislação federal, implica na incompetência legislativa do Município em legislar sobre esse assunto, pois essa matéria é de competência exclusiva da União.
132 A doutrina e jurisprudência têm usado muito os seguintes termos para designar o mesmo empreendimento do
tipo loteamento fechado, tais como: loteamento reservado, condomínio fechado, loteamentos integrados, loteamentos em condomínio, loteamentos especiais, condomínios horizontais ou especiais . In, FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade,op.cit., p. 149; RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra, op.cit., p. 49; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 541;GASPARINI, Diogenes. Loteamento em Condomínio, Revista de Direito Público, n 68, p. 319.
133 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento Fechado, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, op.cit., p 129.
proprietários e seus moradores, mediante permissão ou concessão de uso,
conferidos pela Prefeitura local.134
Não se confunde esse loteamento com o condomínio, mas tem alguma estrutura própria deste. Sempre haverá distinção entre uma e outra espécie de propriedade. No loteamento, como já visto, os espaços comuns, as vias, praças e demais equipamentos são transferidos ao Município, através do chamado concurso voluntário. Já no condomínio, aquelas mesmas áreas pertencem a todos os condôminos, através de frações ideiais e, portanto, apesar de se assemelharem os dois institutos o regime jurídico de um e de outro se diferenciam.
O loteamento fechado tem como particularidade o fato de o proprietário do lote gozar do direito de propriedade como qualquer titular sobre o imóvel integrante de parcelamento tradicional, devendo contudo observar algumas condições para que haja existência de fato desse tipo de loteamento, tais como: a) que o loteamento deve estar cercado ou murado em seu perímetro; b) o acesso deve ser feito por um ou dois locais, com portaria e guarita nessas entradas, submetendo o morador à identificação prévia; c) as ruas, as praças, as vias de comunicação e outros logradouros públicos ou espaços livres têm seu acesso limitado aos proprietários dos lotes e às pessoas que eles autorizam entrar, o que é feito através de permissão ou concessão de uso de bem público, outorgado pelo Município; d) as vias de comunicação, praças e espaços livres do loteamento são de propriedade do Município, alterando-se apenas o direito de uso concedido somente aos proprietários de lote daquele loteamento; e) haverá necessidade de manutenção e conservação das vias de circulação, praças e espaços livres quando o Município não se incumbe de fazer; f) a manutenção da portaria, serviço de vigilância, coleta de lixo, captação, tratamento e distribuição
de água e esgoto, pavimentação, limpeza das ruas, dentre outros serviços, são prestados por uma associação de moradores que administrará o funcionamento do loteamento, gestão da receita, da despesa e da cobrança pelos serviços
prestados.135
Para Nelson Kojranski136 o loteamento fechado é uma nova
espécie de loteamento, produto híbrido resultante do “cruzamento” da propriedade horizontal do artigo 8º, da Lei 4.591/64, com a do parcelamento do solo urbano regulado pela Lei 6.766/79, apresentando, além das características acima elencadas, também a de que no lotamento fechado: a) a alienação dos lotes não fica atrelada à obrigação de construir, por não estar presente a exigência do artigo 28 da Lei 4.591/64, ou seja, a figura da incorporação imobiliária; b) a construção a ser erigida poderá ser feita ao modo do adquirente do lote, segundo seu projeto mas devendo respeitar as restrições gerais do loteamento e as posturas municipais; c) após aprovação do projeto do loteamento, cada lote tem sua identidade registrária (matrícula), independentemente de edificação (diferentemente do Condomínio da Lei 4.591/64); d) a municipalidade consente expressa ou tacitamente o “fechamento” físico do loteamento em troca da manutenção e conservação das áreas públicas sem oneração para o Poder Público, ficando essa tarefa a cargo dos proprietários dos lotes.
Explicando a aplicação da Lei 4.591/64 para os loteamentos fechados mas com interpretação diversa da exposta acima, Eurico de Andrade
Azevedo137 ensina que esse loteamento dito fechado “trata-se de modalidade
nova de aproveitamento do espaço, em que se procura conjugar a existência de
135 SOARES, Danielle Machado. Condomínio de Fato, op.cit., p. 68-70.
136 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento e Condomínio Fechados, Artigo do Jornal Tribuna do Direito, op.cit., p.
11.
lotes individuais de uso exclusivo com áreas de uso comum dos condôminos, à semelhança do que ocorre nos edifícios de apartamentos. No loteamento fechado não há vias e logradouros públicos; as áreas destinadas a circulação e lazer não são transferidas ao Poder Público, pois continuam a pertencer aos proprietários da gleba, que sobre elas têm utilização privativa”.
Já Hely Lopes Meirelles138 ensina-nos que “os loteamentos
especiais estão surgindo nos arredores das grandes cidades, visando descongestionar as metrópoles. Para esses loteamentos, não há legislação superior específica que oriente sua formação, mas nada impede que os Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações (...) essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõem-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas e os encargos de segurança, saneamento básico e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual”.
José Afonso da Silva139, orienta que o regime jurídico desses
loteamentos é feito com base no artigo 8º da Lei 4.591/64, todavia, vem sendo utilizada de forma abusiva. E continua “a denominação loteamento fechado vem sendo atribuída a certa forma de divisão de gleba em lotes para edificação, que, embora materialmente se assemelhe ao loteamento, na verdade deste se distancia no seu regime como nos seus efeitos e resultados”.
Assim, após considerar todas as ponderações desses juristas
acima, podemos afirmar que o loteamento fechado demonstra ser uma “nova modalidade de loteamento”, que segue parte das regras do condomínio da Lei
138 Direito Municipal, op.cit., p. 541-542.
4.591/64 (e artigos do Código Civil que trata sobre condomínio edilício), e não se afina única e exclusivamente com a figura do loteamento. Veremos que haverá necessidade de equilíbrio na aplicação das fórmulas e soluções tradicionais do Direito Civil que não mais atendem aos próprios fatos sociais, como é o caso do loteamento fechado.
Empreendimentos como esse, situado em regra em zonas
nobres, dotado de infra-estrutura pouco comum aos bairros e agrupamentos urbanos, e que não segue modelo previsto em lei para todo e qualquer loteamento, deverá ser recepcionado pelo Poder Judiciário como uma nova manifestação do fenômeno social, adaptando-se às fórmulas jurídicas para fornecer a solução justa e equilibrada que cada caso reclama, e que veremos mais adiante.
2 – Competência legislativa
Como tratado no item anterior, que não há legislação específica que oriente essa “nova modalidade de loteamento”, necessário será perquirir sobre as competências legislativa federal e municipal que tratam da matéria sobre urbanismo e que criam as bases legais para o desenvolvimento urbano nas cidades.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 tratou da matéria
de urbanismo com relação à sua competência legislativa à União no que tange à edição das normas gerais (artigo 24, inciso I e § 1º) e das diretrizes para o desenvolvimento urbano (artigo 21, inciso XX).
Dessa forma, podemos afirmar que o que compete à União é
o estabelecimento do Plano Nacional de Urbanismo, ou seja, impor normas gerais ligadas ao urbanismo, estabelecendo princípios científicos e diretrizes
técnicas para ação estadual e municipal (como é o caso da Lei 10.257/01) assegurando ao país a unidade de princípios essenciais à integração e ao desenvolvimento nacional.
Essas normas gerais permitem flexibilidade e adaptação das
normas dos Estados e Municípios para que atendam as peculiaridades regionais e locais, daí a razão da própria Constituição Federal conferir autonomia em legislar sobre a matéria de urbanismo aos Estados e aos Municípios nos artigos 21, inciso XX, 24 e parágrafos, c/c art. 25 e art. 30, inciso, I, II e VIII e art. 182.140
Na leitura do artigo 24, inciso I e § 1º da Constituição Federal, percebemos que ela reservou expressamente à União a edição de normas gerais sobre a matéria de urbanismo, mas isso não quer dizer que só ela possa legislar. Na verdade, o que a Constituição atribui à União é a faculdade de legislar sobre normas gerais, não significando intervir executivamente nas entidades federais, impondo padrões únicos de conduta. O que se reconhece à União é a possibilidade de estabelecer normas gerais sobre urbanismo, imposições de caráter genérico e de aplicação indiscriminada em todo território nacional, caso contrário, estaria a União ferindo a autonomia estadual e
municipal, o que é inconstitucional.141
Nesse diapasão, deflui-se do artigo 24, inciso I da Constituição Federal, que a competência dos Estados e Distrito Federal para legislar sobre a matéria de urbanismo é concorrente com a União, permanecendo esta com a exclusividade de editar normas gerais e com esses a de normas suplementares (art. 24, § 2º), ou seja, poderão os Estados editar normas de
140 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 500. 141 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Municipal, op.cit., p. 500-501.
urbanismo adequadas a cada território mas sempre observando os princípios delineados nas normas gerais.
Como dito antes, em razão da autonomia estadual em legislar
sobre matéria de urbanismo que atenda as necessidades locais, a competência municipal também é ampla e decorre daquele preceito constitucional previsto no artigo 30, inciso I e II.
Importante atentar que a base constitucional da autonomia142
municipal é assegurada não só pelo quanto prescreve o artigo 30 da Constituição Federal mas também pelo quanto prevêem os artigos 18 e 29, e garantida contra os Estados no artigo 34, inciso VII, letra c, da Constituição Federal.
Foi reconhecido aos Municípios, com a Constituição Federal
de 1988, o poder de auto-organização, ao lado do governo próprio e de competências exclusivas, levando a crer que pela Constituição Federal criou-se
uma nova instituição municipal no Brasil.143
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades: a)
a de auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria; b) a de auto-governo, por eleger Prefeitos e Vereadores; c) a de legislação própria, mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar; e d) a de auto-
administração.144
142 Autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por
entidade superior, sendo que é a própria Constituição Federal que se apresenta como poder distribuidor de competências exclusivas entre as três esferas de governo, in SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª edição, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 620.
143 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito,.op.cit., p. 620. 144 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito,op.cit., p. 621.
Assim sendo, caberá aos Municípios promoverem adequadamente o ordenamento territorial mediante planejamento e controle de uso do solo urbano, parcelamento e ocupação (art. 30, VIII). Devem ainda os Municípios executar política de desenvolvimento urbano de acordo com aquelas
diretrizes fixadas pela União (art. 182 CF), podendo ainda suplementar145 a
legislação estadual e federal no âmbito de sua competência (art. 30, II), como já salientado acima.
As atribuições municipais no campo urbanístico serão desdobradas em ordenação espacial e estarão consubstanciadas no plano diretor, em normas de uso, parcelamento e ocupação do solo urbano e, ainda, no controle da construção e edificação que incidem diretamente no traçado urbano,
que ficará expresso no Código de Obras e normas complementares.146
Com esses preceitos constitucionais, o Município fica
habilitado a ordenar física e socialmente seu território, através do plano diretor,
regulando o uso e ocupação do solo urbano.147
2.1 – Competência legislativa municipal para instituição de loteamento fechado
Tendo traçado as linhas acima, demonstrando como se dá a competência para edição de normas sobre matéria de urbanismo pela a União,
145 O artigo 30 da CF/88 discrimina as bases da competência dos Municípios, e dentre elas estão a de
suplementar a legislação federal e estadual no que couber, o que poderá ser sobre: além do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, também a de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano, sendo o plano urbanístico (plano diretor) obrigatório para os Municípios com mais de 20.000 habitantes (art. 182, parag 1º CF).
146 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 517.
147 A ação urbanística do município é plena na área urbana e restrita na área rural pois o ordenamento desta
compete à União, somente é lícito o município intervir na zona rural para coibir empreendimentos ou condutas prejudiciais à coletividade urbana ou preservar ambientes naturais de interesse público local. In MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal,op.cit., p. 518.
Estados e Municípios (art. 30, II), ficamos com aquela questão de que os
loteamentos fechados não possuem legislação específica que oriente sua formação, e, dessa forma, para alguns doutrinadores, em razão da autonomia municipal que a Constituição Federal confere ao Município (art. 30, I), da possibilidade de legislar sobre o uso, ocupação e parcelamento do solo urbano (art. 30, VIII), bem como aprovar projeto de loteamento, nada impediria que os Municípios editassem leis específicas para disciplinar o loteamento fechado atendendo, afinal, o interesse local.
Assim, vejamos como se daria esse entendimento.
Primeiramente devemos verificar que, quando uma legislação
municipal específica para loteamento fechado diz loteamento, acaba por indicar uma filiação a um determinado regime jurídico, ou seja, a legislação municipal que legisla sobre loteamento fechado está vinculada ao regime jurídico do parcelamento do solo urbano, que é o gênero das espécies do loteamento e
desmembramento.148
A Lei Federal 6.766/79, alterada em parte pela Lei 9.785/99, que trata do loteamento, terá como objeto veicular normas gerais sobre parcelamento do solo urbano e terá como competência legislativa para a instituição dessas normas a União. A legislação municipal que institui o loteamento fechado – vista aqui como modalidade de parcelamento do solo urbano - terá como seu objeto de regramento aquelas mesmas normas gerais ditadas pela Lei 6.766/79, sendo que aos Municípios caberá fracionar e regular a
148 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento Fechado na Legislação Municipal, Dissertação de
ocupação do solo urbano com base nessa disciplina vigente, ou seja, nos ditames
da Lei 6.766/79 que institui as normas gerais sobre matéria de urbanismo.149
A legislação federal anterior (Decreto-Lei 58/37), como visto
no esboço histórico, não tratava exatamente sobre norma urbanística, abordava com mais complexidade norma civil reguladora do contrato de venda e compra a prestações dos lotes, contendo alguns preceitos de ordem pública sobre a aprovação do plano de loteamento pela Prefeitura e sua inscrição no Registro de
Imóveis para transferência das vias de circulação e espaços ao Município.150
Com a Lei 6.766/79, foram ditadas normas gerais sobre urbanismo para loteamento e desmembramento, consagrando em seu artigo primeiro, parágrafo único, que: “Os Estados, Distrito Federal e Municípios poderão estabelecer normas complementares relativas ao parcelamento do solo municipal para adequar o previsto nesta Lei às peculiaridades regionais e locais” (grifos nossos), assim, ao Município haverá competência geral para ordenar o uso e ocupação do solo urbano (art. 30, VIII), poderia disciplinar os
loteamentos.151
Muito embora as alegações acima tenham consistência
relevante, devemos estabelecer algumas premissas para avaliar se ao Município é conferida competência para legislar sobre matéria de urbanismo, se o regramento do loteamento fechado estaria enquadrado no campo das normas gerais sobre direito urbanístico, podendo o tema, portanto, ser disciplinado pela União, ou poderá ser disciplinado por normas municipais pois é assunto de interesse local, conforme já verificamos na distribuição constitucional das
149 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento,op.cit., p. 34. 150 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal,op.cit., p. 539.
151 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal,.op.cit., p. 539. Nesse sentido, RIZZARDO, Arnaldo.
competências materiais em assuntos sobre urbanismo (arts. 21, 23, 24, 29, 30 e incisos, art. 182, Constituição Federal).
Uma das interpretações que pode conferir competência ao
Muncípio para disciplinar o loteamento fechado através de lei específica, é que ele não institui nova espécie de parcelamento do solo urbano, apenas regula aspectos urbanísticos de uma nova modalidade já prevista na lei 6.766/79, o loteamento. Assim sendo, a legislação municipal que institui o loteamento fechado é simples exercício de sua competência suplementar naquillo que lhe cabe (art. 30, inciso II da Constituição Federal) e, envolvendo matéria eminentemente local, permanecem respeitadas as normas gerais sobre
parcelamento do solo urbano da Lei 6.766/79.152
Além disso, em complementação a esse entendimento a
própria Constituição Federal no seu artigo 30, inciso VIII, permite aos Municípios promoverem a ordenação territorial, planejamento, controle do uso do solo, parcelamento e ocupação do solo urbano, como já informando antes.
A outra interpretação é que a legislação municipal que cria o loteamento fechado, e que tem como seu regime jurídico a Lei 6.766/79, acaba estabelecendo uma nova espécie dessa atividade urbanística com características
distintas das que regem o loteamento convencional.153 Há a criação de uma nova
152 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento,op.cit., p. 44.
153 O loteamento fechado, como visto no item 01 deste Capítulo, tem como particularidade o fato de o
proprietário do lote gozar do direito de propriedade como qualquer titular sobre o lote integrante de parcelamento tradicional, devendo contudo observar algumas condições para que haja existência de fato desse tipo de loteamento, tais como: a) que o loteamento deve estar cercado ou murado em seu perímetro; b) o acesso deve ser feito por um ou dois locais, com portaria e guarita nessas entradas, submetendo o morador à identificação prévia; c) as ruas, as praças, as vias de comunicação e outros logradouros públicos ou espaços livres têm seu acesso limitado aos proprietários dos lotes e às pessoas que eles autorizam entrar, mediante permissão ou concessão de uso de bem público, outorgado por este; d) as vias de comunicação, praças e espaços livres do parcelamento do solo continuam sendo de propriedade do Município, alterando-se apenas o direito de