Decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade

As decisões proferidas em controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade abrangem os acórdãos proferidos em ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental, a teor do que dispõe o art. 102, I, alíneas “a” e § 1º, da Constituição da República.

Sobre o controle abstrato, lecionam Ricardo Chimenti e outros:277

De natureza objetiva, o processo do controle abstrato de constitucionalidade não está relacionado a qualquer caso concreto. Analisa-se a norma em seu contexto hipotético, razão por que não se defere o ingresso no processo de terceiro que tenha por finalidade defender seu interesse subjetivo (Adin 1.286). Referido controle pode ser desenvolvido por meio de ADin, ADECON ou ADPF. (...)

Hoje são legitimados ativos para intentar uma ADIn o Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a mesa da Câmara dos Deputados, a mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República (antes da CF/88 o único legitimado ativo), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade são ações de natureza dúplice, na medida em que o art. 24 da Lei n. 9.868/99 estabelece que

proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

Sob a perspectiva deste estudo, temos que a superação do precedente pode ser analisada principalmente nas decisões que reconhecem a

constitucionalidade da lei ou ato normativo, pois uma vez reconhecida a

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, tal decisão tem, em regra, efeitos ex

277 _{CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.}

tunc, vinculantes e erga omnes e o Supremo Tribunal Federal não tem o papel de

legislador positivo.

A propósito, válido o ensinamento de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior, quando tratam da declaração de inconstitucionalidade e a aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição:278

Oportuna, no entanto, a advertência do Ministro Moreira Alves, no sentido de que “o princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF – em sua função de Corte Constitucional – atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que privativo do legislador positivo. (grifo nosso)

Sobre a superação em controle concentrado de constitucionalidade, precedente muito importante do Supremo Tribunal Federal é o acórdão proferido na Reclamação n. 4.374/PE, já mencionado neste estudo, no qual houve a superação do precedente firmado na ADI n. 1.231/DF, que declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei de Organização e Assistência Social (LOAS). No julgado, o Plenário da Corte Suprema sustentou a ocorrência de um processo de

inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas,

econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Neste julgado, o STF firmou dois relevantíssimos paradigmas: i) reconheceu a reclamação como instrumento viabilizador para a superação do precedente; e ii) reconheceu a necessidade de reinterpretação da decisão anteriormente proferida em controle abstrato pela constitucionalidade para declarar a

278 _{Os autores fazem menção ao julgamento da Representação de inconstitucionalidade n. 1.417/DF,}

julgamento em 12.09.1987, Ementário do STF, v. 1497, p. 72; JUIS, n. 7 (ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 48).

inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade do mencionado art. 20, § 3º, da LOAS.279

O precedente serve de respaldo positivo para algumas das nossas proposições a respeito dos pressupostos processuais, que servirão de norte no aspecto procedimental interno do respectivo tribunal.

279 _{Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da}

Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º da Lei n. 8.742/93 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Reclamação como instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação – no “balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição. 4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram- se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado Brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada improcedente (Rcl 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18.04.2013, Acórdão Eletrônico DJe 04.09.2013).

Sobre o órgão competente – e esse raciocínio serve para todos os precedentes vinculantes –, a superação deve ser realizada pelo mesmo órgão julgador da decisão anterior ou por órgão de hierarquia superior, em consonância com o que já foi exposto anteriormente nesta tese.

Especificamente no caso do controle concentrado de constitucionalidade, diversamente dos demais precedentes vinculantes a serem abordados mais adiante, sobre os quais propomos rito específico para o pedido de superação, a reclamação é uma via imprescindível.

A reclamação é cabível contra decisão que afronta a deliberação do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado (art. 102, I, “l”, CF) e em súmula vinculante. Neste último caso, o cabimento está previsto no art. 103-A da CF, introduzido pela EC n. 45/2004, mas não é objeto deste estudo.

Contra o descumprimento de uma decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, por expressa previsão constitucional, não é necessário o esgotamento das vias ordinárias, tal como exige o art. 988, § 5º, II, CPC.

Como afirma Fabio Victor da Fonte Monnerat, referida ação constitucional, quando voltada a cassar decisão contrária a qualquer comando com efeito erga omnes e vinculante proferido pelo STF, encerra uma técnica de aceleração da prestação jurisdicional, mais precisamente uma técnica de cassação acelerada de decisão contrária aos precedentes.280

Se tomarmos como referência o importantíssimo paradigma firmado na Reclamação n. 4.374, tratou-se de reclamação ajuizada pelo INSS contra decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado de Pernambuco, que concedeu ao interessado o benefício do art. 203, V, da CF. O reclamante embasou-se na violação à decisão proferida na ADI n. 1.232/DF, em que o STF havia declarado a constitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei n. 8.742/93, que estabelecia critérios para a concessão do benefício constitucional.

No voto do Ministro Gilmar Mendes, destacou-se que quando a reclamação tem por causa de pedir a violação à decisão ou súmula vinculante do STF, aquela se convola em ação constitucional que visa à proteção da ordem constitucional, em virtude de relevantes motivos, entre os quais destacou dois:

280 _{MONNERAT, Fabio Victor da Fonte. Súmulas e precedentes qualificados: técnicas de formação e}

Em primeiro lugar, parece óbvio que o STF, no exercício de sua competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, possa declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre, portanto, da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso de constitucionalidade das leis ou atos normativos. (...)

Em segundo lugar, é natural que o Tribunal, ao realizar o exercício – típico do julgamento de qualquer reclamação – de confronto e comparação entre o ato impugnado (o objeto da reclamação) e a decisão ou súmula tida por violada (o parâmetro da reclamação), sinta a necessidade de reavaliar o próprio parâmetro e redefinir seus contornos fundamentais. A jurisprudência do STF está repleta de casos em que o Tribunal, ao julgar a reclamação, definiu ou redefiniu os lindes de sua própria decisão apontada como parâmetro da reclamação.281

281 _{No voto, o Relator colaciona diversos precedentes em que houve superação de entendimento por}

meio da reclamação: Após o julgamento da ADI n. 1.662, Rel. Min. Maurício Corrêa, o Tribunal passou a apreciar uma relevante quantidade e diversidade de reclamações que acabaram definindo o real alcance daquela decisão sobre o regime de pagamento de precatórios. Isso ocorreu, por exemplo: na RCL-AgR 2009, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 10.12.2004, na qual o Tribunal fixou os contornos das decisões proferidas nas ADI n. 1.098 e n. 1.662, atestando que nelas não se tratou do conceito de precatórios pendentes para efeito de incidência da norma do art. 78 do ADCT (em sentido semelhante, confira-se também o julgamento da RCL-AgR n. 3.293, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 13.04.2007); e RCL n. 1.525, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 03.02.2006, na qual o Tribunal delimitou o alcance da decisão proferida na ADI n. 1.662, especificamente sobre a amplitude do significado de “preterição” de precatórios para fins de sequestro de verbas públicas. A decisão cautelar na ADI n. 3.395, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10.11.2006, deu interpretação ao art. 114, I, da Constituição, assentando o entendimento no sentido de que a competência da Justiça do Trabalho nele prevista não abrange o julgamento das causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, que lhes sejam vinculados por relação jurídico-estatutária. Desde então, diversos questionamentos sobre a abrangência dessa decisão chegam ao Tribunal pela via da reclamação. Nesses casos, o STF passou a definir a extensão dessa decisão para as hipóteses de contratos temporários firmados pelo Poder Público e para os casos em que estejam envolvidos cargos em comissão (RCL n. 4.904, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 17.10.2008; RCL-AgR n. 4.489, Rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 21.11.2008; RCL-AgR n. 4.054, Rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, DJ 21.11.2008; RCL-MC-AgR n. 4.990, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14.03.2008; RCL-MC-AgR n. 4.785, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14.03.2008; RCL- AgR n. 7.633, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.09.2010; RCL AgR n. 8.110, Rel. p/ acordo Min. Cármen Lúcia, DJe 12.02.2010).

No julgamento da ADI n. 3.460, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.06.2007, o Tribunal estabeleceu o conceito de atividade jurídica e fixou os requisitos para a sua comprovação nos concursos de ingresso na carreira do Ministério Público, novidade trazida pela EC n. 45/2004. Não obstante, o efetivo alcance desse conceito e dos requisitos para sua comprovação apenas ficaram assentados mediante o julgamento de diversas reclamações, entre as quais sobressaem a RCL n. 4.906, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 11.04.2008, e a RCL n. 4.939, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 11.04.2008. O alcance da decisão na ADI n. 3.460 foi também definido, inclusive, em julgamento de mandados de segurança, com especial importância o referente ao MS n. 26.682, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27.06.2008. Outros exemplos também se encontram nas reclamações que delimitaram (ainda que por decisão monocrática) o conteúdo da decisão na ADI n. 3.324, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 05.08.2005, a qual tratou da observância da regra da congeneridade das instituições no processo de transferência obrigatória de alunos (servidores militares ou seus dependentes) do ensino superior. Em alguns casos, questionava-se a hipótese de transferência obrigatória entre instituições públicas, quando o ingresso primário tivesse ocorrido em instituição privada, hipótese esta que, em princípio, não teria sido abarcada pela decisão na ADI n. 3.324 (RCL 3.665, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 19.12.2005; RCL n. 3.480, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.08.2005; RCL n. 3.664, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10.11.2005; RCL n. 3.277, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 02.06.2005; RCL n. 3.653, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.08.2005; RCL n. 3.469, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01.08.2005).

Concordamos com o posicionamento adotado pela Corte Suprema ao afirmar que, por meio da reclamação, as decisões do Supremo Tribunal Federal permanecem abertas a esse constante processo hermenêutico de reinterpretação. Para Gilmar Mendes, a reclamação constitui locus de apreciação, pela Corte Suprema, dos processos de mutação constitucional e de inconstitucionalização das normas, que muitas vezes podem levar à redefinição de conteúdo e do alcance e, até mesmo, a superação, total ou parcial, de uma antiga decisão.

Entendimento diverso resultaria na conclusão de que, no controle abstrato de constitucionalidade, a oportunidade de reapreciação ou superação da jurisprudência dependeria da propositura de nova ação direta contra o preceito anteriormente declarado constitucional, o que seria de difícil realização, pois dependeria exclusivamente do rol de legitimados (art. 103, CF).

Assim, a própria Corte Suprema consigna no julgamento da Reclamação n. 4.374/PE:

A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação – no balançar de olhos entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a oportunidade para a evolução interpretativa no controle de constitucionalidade.

Assim, ajuizada a reclamação com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição.

Parece óbvio que a diferença entre a redefinição do conteúdo e a completa superação de uma decisão resume-se a uma simples questão de grau. No juízo hermenêutico próprio da reclamação, a possibilidade constante de reinterpretação da Constituição não fica restrita às hipóteses em que uma nova interpretação leve apenas à delimitação do alcance de uma decisão prévia da própria Corte. A jurisdição constitucional exercida no âmbito da reclamação não é distinta; como qualquer jurisdição de perfil constitucional, ela visa a proteger a ordem jurídica como um todo, de modo que a eventual superação total, pelo STF, de uma decisão sua, específica, será apenas o resultado do pleno exercício de sua incumbência de guardião da Constituição.

Corrobora ainda o entendimento que ora defendemos o julgamento da Questão de Ordem em Agravo Regimental na Reclamação n. 1.880, quando o STF consignou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultantes de decisões contrárias às teses fixadas pelo tribunal, diante da eficácia vinculante e erga omnes das decisões em controle concentrado.

Vê-se, portanto, a reclamação assume relevantíssimo papel para a superação do precedente em controle concentrado de constitucionalidade.

4.4.2 Decisão de reconhecimento ou não de repercussão geral em recurso