2. SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE JUDICIAL
2.6 Superação por obsolescência do precedente com fundamento na alteração
2.6.1.1 O ambiente decisional: fatores sociais, éticos e científicos
O ambiente decisional é a norma de Direito material ou substancial, com seus princípios e regras, em que o conflito deve ser resolvido. Esse ambiente fornece elementos para que se saiba: se o juiz pode levar em conta peculiaridades do caso concreto ao decidir e as nuances da situação, o que lhe dá certa margem de liberdade (discricionariedade judicial). Se o juiz pode, legitimamente levar em conta, na sua decisão, alterações sociais que o autorizam a divergir até então do que estava estabelecido.138
Norman S. Marsch explica que há situações em que a natureza cambiante da matéria e as questões sociais delicadas que esta envolve tornam desejável que se deixe à discrição do juiz a decisão, conseguindo-se obter
flexibilidade à custa do sacrifício da certeza. Há, todavia, outros casos em que a
certeza que pode ser assegurada pelo julgamento de um homem razoável, baseado em estáveis princípios jurídicos, é mais relevante que a possibilidade de se obter
flexibilidade.139
138 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do direito, cit., p. 53-54.
139 No original, “There are situations where the changing nature of the subject matter and the delicate
social issues involved make it desirable to leave the decision to the judge’s discretion, flexibility being purchased at the price of some uncertainty. There are other cases where the relative certainty, which can be secured by relating the judgement of the reasonable man (...), acting on fixed principles of law, is more importante than the lasso f some flexibility in the law” (MARSH, Norman S. Principle and discretion in the judicial process. Law Quarterly Review, 68/226. p. 236).
Com base nesse ensinamento, que – sabemos – se relaciona ao sistema da Common Law, Teresa Arruda Alvim propõe uma classificação muito pertinente para a análise da superação do precedente.
Ao abordar a evolução jurisprudencial,140 trata dos ambientes decisionais rígidos e frouxos e destaca que a flexibilidade (e, portanto, a potencialidade de
transformação) deve considerar as áreas a serem analisadas e os princípios basilares de cada ramo do Direito que serviram e servirão de base à decisão.
Nos ambientes frouxos, “à jurisprudência pode caber, sim, (também) o passo, talvez o primeiro passo, na evolução do direito: transformação das regras de direito material”.141
Todavia, em um ambiente decisional rígido, acatamos como exemplo o Direito Tributário, a transformação está a cargo, primordialmente, da lei, pois, por mandamento constitucional, os tributos estão sujeitos aos princípios da legalidade e da anterioridade tributárias insculpidos no art. 150, I e III, da Constituição da República.142
Os princípios que orientam o ambiente decisional definem o modo determinante nas técnicas usadas na interpretação das regras positivadas. Desse modo, de um lado, se o princípio informador é o da legalidade estrita, dificilmente aquele ambiente comportará normas abertas com cláusulas gerais e conceitos jurídicos fluidos.143
140 Artigo publicado em 2012, momento em que o Código de Processo Civil ainda estava em fase de
elaboração, da qual a professora participou ativamente.
141 Id. Ibid.
142 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.
143 Oportuno recordar que a ambiência da modernidade jurídica – marcada pelo positivismo legalismo
–, tão bem traduzida por Natalino Irti, saudoso professor de Direito Privado da Universidade de Roma, no seu L'età della decodificazione, o legislador reduziu ao mínimo le clausole generali ed i concetti fluidi, a fim de impedir a mutação na interpretação dos textos legais em nome de uma pseudossegurança jurídica.
Preleciona o emérito professor italiano – recordando Stefan Zweig (Die Welt von Gestern) – que o mundo, após as revoluções burguesas do século XVIII, passou a ser conhecido como o mondo della sicurezza.
Essa segurança teria sido o produto da nova estrutura social implementada pela burguesia vitoriosa, que passou à condição de nova classe dirigente e, com isso, ditou sua nova tábua de valores para toda a sociedade.
Nesse mundo liberal, em que o indivíduo e a sua criatividade estão no centro gravitacional, o Direito aparece apenas como um instrumento que pode oferecer uma rigorosa garantia à mantença dos valores dominantes (dos valores burgueses). Em outras palavras, o Direito
Por outro lado, há princípios basilares de outros ramos do Direito que recomendam expressões com textura aberta, que autorizam maior liberdade e maior “atividade interpretativa” do julgador, como verificamos em núcleos relevantes do nosso sistema normativo como boa-fé objetiva, lealdade, proteção à confiança,
probidade e tantos outros. Nos ambientes frouxos, a atividade judicial (ou seja, o
Direito) fica oxigenada por elementos da realidade externa: sociais, éticos e
científicos.144
Se levarmos esse raciocínio para o sistema brasileiro de precedentes, podemos afirmar que o ambiente decisional, ou seja, o ramo do direito que embasa o julgamento é um fator imprescindível para a análise da causa determinante da superação.
Explicamos: se o ambiente é rígido, a superação do precedente será potencialmente motivada por uma mudança da ambiência jurídica, ou seja, por alteração constitucional ou legal, como veremos adiante.
Nos ambientes decisionais frouxos, a superação do precedente também pode ser motivada por uma alteração da ambiência jurídica, mas esses ramos do Direito, cuja principiologia comporta cláusulas gerais e conceitos jurídicos fluidos, estão diretamente atrelados a outros fatores – sociais, políticos e econômicos – que pedem uma atuação judicial mais específica e atenta. Ou seja, há uma grande potencialidade de a superação do precedente ser motivada por uma alteração que não seja meramente jurídica.
apresenta-se como um “quadro de garantias legais” (quadro di garanzie legali) para aqueles indivíduos que pretendem exercer uma atividade (indústria, comércio ou profissão), promovendo a tão almejada segurança (sicurezza).
Merece ser ressaltada a técnica de redação utilizada pelo legislador da época, pois ela explica debilidades hermenêuticas que acompanham os intérpretes do Direito ainda na atualidade.
O legislador oitocentista utilizou a técnica da fatispécie no sistema codificado. Os artigos desenvolvem-se segundo a lógica clássica de fatispécie e efeito, ou seja, de hipótese particular e de correlativa consequência jurídica. Portanto, pretendiam que o sistema codificado previsse uma disciplina jurídica típica para cada fato concreto.
Não obstante a lógica clássica da fatispécie e do efeito não tivesse e não tenha em tempo algum condições de apresentar soluções jurídicas justas para todos os potenciais fatos concretos da vida, a técnica de redação atingiu seu desiderato à época, pois reduziu ao mínimo as chamadas cláusulas gerais e conceitos fluidos (le clausole generali ed i concetti fluidi) – que permitiam a mutação na interpretação dos textos legais. Recorde-se que, na modernidade, o Direito passou a ser visto apenas como um instrumento para mantença dos valores burgueses, cujo código civil almejava a segurança jurídica por meio de sua imutabilidade e, de conseguinte, nefastamente, provocou um abandono do espírito prático dos pós-glosadores e da audácia dos pandectistas (Cf. IRTI, Natalino. L’età della decodificazione. Roma: Giuffrè, 1979. p. 3-8).
Relativamente às previsões legais que contêm cláusulas gerais, “devagar, mas firmemente, uma abrangente rede de precedentes vai preenchendo os conceitos que a lei cria, usando termos gerais”.145
O direito de família comporta inúmeras ilustrações que demandaram intensa reflexão dos nossos tribunais. Temas como pluriparentalidade (“A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”);146 união homoafetiva;147 o tratamento dado à concubina, hoje companheira, são exemplos de impossibilidade da redução das
realidades familiares a modelos preconcebidos, e isso foi constatado ao longo do
tempo. O último exemplo, inclusive, é uma forte confirmação do papel do juiz como criador do Direito, pois foi a atividade judicial, que motivou uma alteração no plano legislativo (e não o contrário).148
Especificamente sobre a transformação social e o tratamento jurídico da concubina, a atividade judicial foi muito relevante para a distinção deste conceito com o de companheira, sendo que, com o advento da Constituição de 1988 e o reconhecimento da união estável no art. 226, § 3º, da CF, a superação do entendimento jurisprudencial passou a ter embasamento na alteração da ambiência jurídica.
145 No original: “(…) slowly but surely a covering network of precedents is replacing the value-laden
discretion conferred under the general terms” (MACCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert S. Interpreting precedentes: a comparative study, cit., p. 65-102).
146 Tema 622 submetido ao regime da repercussão geral no RE 898.060, Relator: Min. Luiz Fux,
Tribunal Pleno, julgado em 21.09.2016 e publicado em 24.08.2017. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13431919. Acesso em: abr. e nov. 2018.
147 ADI n. 4.277, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05.05.2011.
148 Teresa Arruda Alvim traz este exemplo: “Houve épocas em que, finda a união, recebia salário
mínimo por mês, pelo tempo em que tinha durado a convivência, sendo, portanto, equiparada a alguém que prestava serviços sexuais, só podendo reclamar um reconhcimento de sociedade de fato se existisse entre o casal uma sociedade comercial (STF, AI 12.991/MT, J. 21.08.1947, Min. Lafayette de Almeida), ainda que não devidamente constituída (STF, RE 9885/SP, j. 16.04.1948, rel. Min. Orosimbo Nonato). Em seguida, passou-se a considerar que havia sociedade de fato entre concubinos, no concubinato puro, desde que comprovado o esforço comum (STJ, Resp 1.648/RJ Min. Eduardo Ribeiro). Aliás, esse entendimento resultou na promulgação da Súmula 380, em 1964, mesmo que o companheiro fosse casado (STJ, REsp 6.080/RJ). Até que a Constituição Federal introduziu no ordenamento a figura da união estável, havendo, subsequentemente, leis disciplinando a matéria. Na verdade, fez a lei o que os juízes já vinham fazendo: de acordo com a mudança dos costumes, a companheira passou a ser tratada segundo padrões decorrentes do direito fundamental à dignidade humana” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial, cit., p. 54).
Vemos, portanto, antes da Carta Constitucional, as mudanças de entendimento jurisprudencial foram motivadas pela obsolescência dos julgados em virtude da alteração da ambiência social que acabou por desencadear a alteração da ambiência jurídica.
Já sob a égide da Constituição de 1988 e no ano de instalação do Superior Tribunal de Justiça (1989), relevante precedente foi editado sobre o tema: o Recurso Especial n. 196/RS, de relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.149
Outro tema muito importante que merece destaque exemplificativo neste estudo é o da admissão do casamento civil entre homoafetivos. O Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos da ADPF n. 132/RJ150 e da ADI n. 4.277/DF151, cujos processos foram de relatoria do Ministro Ayres Britto, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento de união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.
Na linha do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer o casamento entre homoafetivos, a partir do julgado proferido pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.183.378/RS, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão.152
149 DIREITO CIVIL – SUCESSÃO – LEGADO – VALIDADE DE INSTITUIÇÃO DE LEGADO À
COMPANHEIRA. DISTINÇÃO ENTRE COMPANHEIRA E CONCUBINA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.719 DO CÓDIGO CIVIL. REFLETINDO AS TRANSFORMAÇÕES VIVIDAS PELA SOCIEDADE DOS NOSSOS DIAS, IMPÕE-SE CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL A DISTINGUIR A COMPANHEIRA DA SIMPLES CONCUBINA, AMPLIANDO, INCLUSIVE COM SUPORTE NA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL, A PROTEÇÃO À PRIMEIRA, AFASTANDO A SUA INCAPACIDADE PARA RECEBER LEGADO EM DISPOSIÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE, EM EXEGESE RESTRITIVA DO ART. 1.719, III, DO CODIGO CIVIL. IMPENDE DAR A LEI, ESPECIALMENTE EM ALGUNS CAMPOS DO DIREITO, INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA, TELEOLOGICA E ATUALIZADA. (REsp 196/RS, Rel. Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 08.08.1989, DJ 18.09.1989, p. 14664). Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/documento/mediado/?num_registro=198900084291&dt_publicac ao=18-09-1989&cod_tipo_documento=. Acesso em: mar. 2019.
150 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633.
Acesso em: mar. 2019.
151 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635.
Acesso em: mar. 2019.
152 DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO
(HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITU- CIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI n. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam “de costas” para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme a Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.
3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado “família”, recebendo todos eles a “especial proteção do Estado”. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição – explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF – impede que se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a “especial proteção do Estado”, e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.
6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo “democraticamente” decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia
No acórdão, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso, “para afastar o óbice relativo à diversidade de sexos e para determinar o prosseguimento do processo de habilitação de casamento, salvo se por outro motivo as recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimônio”.
Todos os exemplos postos evidenciam que a alteração jurisprudencial foi motivada pela transformação social, a despeito da inexistência de um processo formal de alteração jurídica.
Em continuidade exemplificativa, o Superior Tribunal de Justiça, em 2009, passou a permitir a alteração do nome e do sexo/gênero no registro civil, nos casos de transexuais submetidos a cirurgias de transgenitalização.153 Em 2017, esse entendimento foi superado (nas palavras do aresto, a “jurisprudência deve evoluir”) para alcançar os transexuais não operados, a fim de conferir a máxima efetividade ao princípio constitucional da promoção da dignidade da pessoa humana, cláusula geral de tutela dos direitos existenciais inerentes à personalidade, a qual hodiernamente é concebida como valor fundamental do ordenamento jurídico, o que implica o dever inarredável de respeito às diferenças”.154
Podemos mencionar, ainda, temas complexos como a inteligência artificial e a velocidade das relações jurídicas dela decorrentes, que pedem atenção dos tribunais nos dias contemporâneos. Ilustrativamente, precedente de relevância sobre o tema foi proferido no Recurso Especial n. 1.193.764/SP, no qual foi abordada a responsabilidade dos provedores da internet.155
se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é “democrático” formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis.
11. Recurso especial provido (REsp 1.183.378/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 25.10.2011, DJe 01.02.2012). Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/ revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1099021&num_registro=20100036663 8&data=20120201&formato=PDF. Acesso em: mar. 2019.
153 REsp 1.008.398/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.10.2009, DJe
18.11.2009; e REsp 737.993/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 10.11.2009, DJe 18.12.2009.
154 RESp 1.626.739/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 09.05.2017,
DJe 01.08.2017.
155 Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&
sequencial=10297 89&num_registro=201000845120&data=20110808&formato=PDF. Acesso em: mar. 2019.
Nesses casos, os tribunais têm um maximizado dever de atuação, por ter maior intensidade no processo de criação do direito em conflitos cujas soluções são transversais e interdisciplinares, além do dever de atenção, afeto à responsabilidade de proferir decisões que sejam coerentes com a contemporaneidade. Isso significa que: i) o tribunal deve criar um precedente com o máximo senso de realidade dos fatos a serem qualificados juridicamente; ii) a mudança de entendimento não pode significar mera mudança de opinião; iii) a alteração do entendimento ou da tese deve ser necessária e, portanto, estar motivada na decisão.