III. Aspectos processuais da falência
III.7. Defesa
A petição inicial, de que se cuidou no tópico anterior, provoca a atividade jurisdicional, vale dizer, dela decorre toda a sequência de atos que caracterizam o procedimento. Na falência, não é diferente.
Na verdade, o procedimento falimentar deve ser dividido em duas etapas: uma de natureza cognitiva, destinada à apreciação das razões expostas na inicial, cuja finalidade é verificar a existência de crise que implique a decretação da falência; a seguinte corresponde ao procedimento de liquidação, que só terá lugar em sendo afirmado o estado de falência por sentença judicial.
Quanto ao tema, é de ressaltar o ensinamento de Waldo Fazzio Júnior:
“A LRE – Lei de Recuperação de Empresas e Falência – transformou o procedimento pré-liquidatório. Eliminou a dualidade procedimental. É que na LFC – Lei de Falências e Concordatas – havia um procedimento previsto para a falência calcada na impontualidade e outro, para a falência arrimada nos atos presuntivos de insolvência. Agora, não. O procedimento é único, qualquer que seja a causa de pedir”161.
Por conseguinte, sabendo que a falência só pode ser requerida nos casos que autorizem a presunção desse estado, o juiz, em face da petição inicial, deverá examinar não só a regularidade da demanda, de acordo com as normas
161
JÚNIOR, Waldo Fazzio, Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, Atlas: São Paulo, 2005, pág. 254.
gerais do Processo Civil; deve verificar, igualmente, a presença de algum dos pressupostos específicos da falência, nos termos preceituados no art. 94 da Lei 11.101/05 (cuja análise foi feita no capítulo II deste trabalho).
A demanda regular dará ensejo à citação do réu. Nesse ponto, lembre-se que, nos termos do art. 81 da dita Lei, em se tratando de empresa com sócios ilimitadamente responsáveis, estes também deverão ser citados. Para o ato de citação, a nova lei falimentar não prevê forma específica, daí decorrendo a aplicação das normas do CPC.
No contexto de um processo judicial, observe-se que a citação, na medida que lhe dá conhecimento da propositura de ação, tem o condão de concretizar, em termos práticos, a posição de demandado.
Diante disso, não olvidando a possibilidade de revelia, tem-se, por consequência natural, a reação do réu, em oposição àquela demanda.
Nesse ponto, há um aspecto a ser sublinhado, pertinente aos legitimados para propor ação de falência, em conformidade com o art. 97 da lei falimentar; só há que se falar em defesa, por razões de lógica, nos casos de falência requerida por credor ou por cotista ou acionista da sociedade empresária. Nas hipóteses de autofalência e falência do espólio, ao menos para efeitos práticos, as figuras do sujeito ativo e passivo acabam por se confundir.
Constatado isso, vale lembrar que, em termos genéricos, a resposta do réu é denominada exceção, que compreende não o direito abstrato de se defender, como também todas as possibilidades de defesa que lhe são ofertadas. In casu, o termo exceção pode ser entendido como o direito do demandado de se opor à pretensão falimentar, bem como os meios legais previstos para esse mister.
Inicialmente, o demandado está autorizado, por força do disposto no art. 95, a pedir sua recuperação judicial. Esse pedido deverá ser instruído de acordo com o art. 51 da mesma Lei – que trata da recuperação judicial – e poderá ser feito dentro do prazo de contestação. Este prazo, conforme prevê o art. 98, corresponde a dez dias.
Outra alternativa é disponibilizada para devedores cuja falência tenha sido requerida, com fulcro em impontualidade ou execução frustrada –
hipóteses dos incisos I e II do art. 94 –, que consiste no depósito elisivo162. Trata-se de matéria regulada no parágrafo único do art. 98, segundo o qual:
“Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor”.
A efetuação do depósito elisivo pode se dar junto à apresentação de defesa, em que sejam opostas relevantes razões de direito ao pedido, ou por si só, sem a oposição de matéria de defesa.
O depósito elisivo tem o efeito de converter a ação falimentar em ação de cobrança, e o juiz passa a examinar tão-somente a relação entre credor e devedor, para decidir se o autor está autorizado a levantar o valor depositado.
Prosseguindo no tema da resposta do réu, cumpre lembrar a classificação doutrinária que distingue a defesa processual, relativa aos requisitos de admissibilidade da causa, e a defesa de mérito, que se opõe à pretensão propriamente dita. No caso da falência, a pretensão é a decretação da quebra.
Nesse passo, em razão da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, o demandado pode alegar, em sua defesa, alguma das preliminares disciplinadas no art. 301163 deste diploma, correspondentes a matéria de defesa processual. É o teor do dispositivo:
“Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta;
162 Sobre a admissibilidade de depósito elisivo: “No entanto, a jurisprudência, embora não pacificada, admitia o depósito elisivo em casos de requerimentos fundados em 'atos de falência', tal qual ocorre neste caso do inciso III do art. 94, como noticia Trajano de Miranda Valverde (RTJ 94/362, RTJ 550/216 e RSTJ 81/236). Aliás, seria mesmo o caminho mais correto, pois, se o requerido deposita, demonstra que tem ativos suficientes para suportar aquele passivo que instrui a inicial e, assim, não está em estado falimentar. De qualquer forma, a lei agora é clara no sentido de excluir a possibilidade de depósito elisivo quando se trata de pedido de falência com fundamento no inc. III do art. 94” (FILHO, Manuel Justino Bezerra, Lei de Recuperação de Empresas e Falência Comentada, 5ª Edição, Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, pág. 266).
163 Dentre as hipóteses arroladas no dispositivo, apenas parecem inviáveis, no processo de falência, a perempção e a convenção de arbitragem. Nesse procedimento, a gestão fica a cargo do Administrador Judicial, e a inércia deste dá margem à sua substituição, e não à perempção. Quanto à convenção de arbitragem, tem-se por impossível a atuação do árbitro nas causas destinadas ao juiz da falência.
III - inépcia da petição inicial; IV - perempção;
V - litispendência; VI - coisa julgada; VII - conexão;
VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação;
XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar”.
No que tange ao mérito, a Lei 1.101/2005 determina que a decretação da falência, nos casos em que tenha sido requerida com base na impontualidade (inciso I do art. 94), é impedida pela comprovação das circunstâncias listadas no art. 96, in verbis:
“Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:
I – falsidade de título; II – prescrição;
III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida;
V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;
VI – vício em protesto ou em seu instrumento;
VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;
VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado”.
Tais circunstâncias traduzem razões relevantes para não pagar. Conforme conclui Vera Helena de Mello Franco164, trata-se de rol meramente exemplificativo, uma vez que a norma contida no inciso V dá margem ao subjetivismo do julgador.
Por conseguinte, o devedor que julgue presente, no caso concreto, circunstância que justifique a não realização do pagamentos e, portanto, afaste a decretação da falência, deverá comprovar, no bojo de sua contestação, tudo o que alega.
164 FRANCO, Vera Helena de Mello, in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, Coordenação SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de, e PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes, Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005, pág. 399.
A hipótese seguinte de presunção de falência, que autoriza seu requerimento, diz respeito à execução frustrada. Nos termos legais, esta acontece quando o devedor, “executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”.
Neste caso, fica evidente a impossibilidade de pagar do devedor. Não sendo efetuado o depósito da quantia correspondente, uma possível alternativa para afastar a constituição do estado de falência é a comprovação de vício na certidão que instrui o pedido, em conformidade com o § 4º do art. 94.
O inciso III deste mesmo artigo, em seguida, cuida dos chamados atos falimentares. O requerimento de falência, nessa situação, está autorizado, no intuito de evitar maiores prejuízos a todos quantos sejam afetados pela insolvência empresarial. Lembre-se que, nessa situação, a configuração do estado falimentar – e a sua decretação – independe da falta de pagamento, o que impede que se cogite de depósito elisivo.
Nesse sentido, o mérito da ação falimentar corresponderá à verificação da prática desses atos: ao autor, caberá comprovar o que alega, fornecendo subsídios para a decretação da quebra; o demandado, por sua vez, terá a missão de negar os fatos apontados pelo autor, elidindo a presunção do estado falimentar.
Por fim, “nenhuma restrição é feita quanto à matéria argüível, pelo que se há de concluir pela possibilidade de feitura de provas legais e das moralmente legítimas (art. 332 do CPC)”165.