Subsidiariedade do processo falimentar

O mais ressaltado aspecto da nova Lei Falimentar é a consagração da moderna tese institucionalista, que considera o interesse social como interesse à preservação da empresa.

Em linhas gerais, é resultado de discussão concernente ao interesse envolvido no Direito Societário. A evolução teórica se manifesta por uma sucessão de teses acerca do interesse social: parte-se de uma fase de autocentrismo societário, que marca o período da Revolução Industrial, com a consagração da tese contratualista; segundo esta vertente, o interesse social é mero reflexo do interesse dos sócios. Sobrevindo a crise do Capitalismo, ganha relevo a tese institucionalista clássica, que considera o interesse público a verdadeira face do interesse social. Cuida-se de teoria integracionista, que determina a superação de modelo individualista, em atenção à função econômica da empresa, que envolve não só interesses privados, mas também públicos.

Finalmente, aprofundou-se a idéia, e chamada teoria institucionalista moderna surge, passando a cogitar “de um interesse concebido como harmônico e

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COELHO, Fábio Ulhoa, Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, 4ª Edição, Saraiva: São Paulo, 2007, pág. 189.

comum aos interesses dos vários tipos de sócios e dos trabalhadores e que se traduz no interesse à preservação da empresa”109_.

Tais teorias, desenvolvidas pelo Direito Alemão, são exponentes da evolução que deu ensejo ao reconhecimento da função social da empresa, assim como da necessidade de sua preservação110_{. Importada para o Ordenamento} Jurídico Brasileiro, esta idéia mudou o enfoque da tutela das crises empresariais, materializando-se por meio da Lei 11.101/2005.

Conforme ensina Calixto Salomão Filho, esse diploma disciplina o interesse social nas vertentes material e procedimental, vale dizer, tutela o interesse social envolvido e disponibiliza meios de garantí-lo. E é justamente na tutela material do interesse social que se verifica a adoção de sua noção de interesse social como interesse à preservação da empresa, a representar a mudança de paradigma operada pelo novo regime. Observe-se, nesse sentido, o teor do art. 47, que concretiza a alteração:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a

109 _{SALOMÃO FILHO, Calixto, in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, Coordenação:} SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de, e PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes, Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005, pág. 46.

110 _{Ao analisar essa evolução, Calixto Salomão Filho ensina que as referidas teorias devem ser utilizadas de} forma complementar, para que se viabilize a preservação da empresa: “De um lado, o contratualismo que se concentra só na definição material, seja ela a maximização do lucro ou o aumento do valor das ações da companhia, desacompanhado de uma ampla e efetiva participação de todos os acionistas na definição do significado desses conceitos, acaba por permitir a administradores e controladores interpretá-lo em seu próprio benefício, inflando artificialmente o valor das ações ou tomando medidas positivas a curto prazo, mas extremamente maléficas para a companhia a médio prazo. Do outro, a mera definição procedimental do interesse da sociedade como o interesse deliberado pelos acionistas em Assembléia Geral leva a um absoluto domínio do controlador e uma freqüente gestão da sociedade em conflito. É essa mazela principal do direito societário brasileiro moderno, em que a recusa sistemática do Judiciário em entrar no 'mérito' das decisões assembleares, leva à existência de um verdadeiro contratualismo procedimental e à consideração da sociedade como coisa própria do controlador. Os mesmos problemas se verificam com o institucionalismo. As definições materiais, tanto a clássica, do interesse social como interesse público, como a moderna, do interesse social como o interesse à preservação da empresa, sozinhas, não garantem a sua persecução. Pior do que isso, como a experiência histórica demonstra, podem ser e são com frequência intrumentalizadas pelo controlador no seu próprio e exclusivo interesse. Também aí a recíproca é verdadeira. A preocupação com a representação de interesses envolvidos (como trabalhadores) é fundamental, mas desacompanhada da definição material do interesse (hoje preservação da empresa) pode ser incapaz de levar à sua obtenção. É preciso concluir, portanto, que apenas a conjugação da vertente material com a vertente procedimental da definição do interesse social pode levar a soluções coerentes” (SALOMÃO FILHO, Calixto, in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, Coordenação: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de, e PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes, Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005, pág. 48).

preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

A presente digressão visa a esclarecer os fundamentos histórico e jurídico do princípio da preservação da empresa, alçado à condição de diretriz da Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Ele consubstancia, segundo afirma o referido autor, o único ponto de convergência de todos os interesses que sobressaem quando há crise empresarial.

Por essa razão, seu atendimento é prioritário, tal qual deve ser, por conseqüência, a utilização do seu instrumento: a Recuperação de Empresa.

Não é à toa que tanto se insiste na afirmação de que a falência só é possível quando a crise empresarial se torne irreversível. Antes disso, cumpre recorrer aos meios disponibilizados pelo Direito para proporcionar o restabelecimento do devedor.

A nova orientação não se confunde com pretensão de afastar do Direito Falimentar o objetivo de satisfazer os credores; significa, na verdade, a adoção de um novo mecanismo para tanto. É nesse sentido a lição de Waldo Fazzio Júnior:

“O direito da empresa em crise é, na realidade, um conjunto de medidas de natureza econômico- administrativa, acordadas entre o agente econômico devedor e seus credores, supervisionadas pelo Estado- juiz, como expediente preventivo da liquidação. Ampara- se na convicção haurida na experiência histórica de que, mediante procedimentos de soerguimento da empresa em crise, os credores têm melhores perspectivas de realização de seus haveres, os fornecedores não perdem o cliente, os empregados mantêm seus empregos e o mercado sofre menos (impossível não sofrer?) os impactos e as repercussões da insolvência empresarial”111

Por conseguinte, em face de crise empresarial, é forçoso adotar, nos termos da lei, medidas que busquem o restabelecimento da empresa, seja judicial, seja extrajudicialmente; é também possível, ainda que seja pedida a decretação da falência do devedor, que este pleiteie sua recuperação judicial, por força do art. 95 da lei em epígrafe.

Apenas se ficar demonstrada a irreversibilidade da crise, proceder-

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FAZZIO JÚNIOR, Waldo, Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, Atlas: São Paulo, 2005, pág. 20.

se-á à decretação da falência, que se desenvolverá segundo o rito a seguir comentado.