4. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA NOS ÓRGÃOS DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA
4.2. DEFESA DA CONCORRÊNCIA COMO UM DEVER DO ESTADO
Com o processo de desestatização da ordem econômica, reduzindo-se gradativamente a atuação estatal em tal campo, o constituinte originário estabeleceu como regra a não intervenção do Estado na economia.
Entretanto, isso não quer dizer que houve retomada das antigas ideias do liberalismo econômico, pois o próprio constituinte designou ao Estado competência para atuar normatizando a ordem econômica (artigos 24 e 174 da Constituição), com intuito de estabelecer suas políticas públicas de condução e organização do mercado interno e externo que participe o país.
Como visto, por ordem econômica brasileira entendem-se as disposições constitucionais estabelecidas para disciplinar o processo de interferência do Estado na condução da vida econômica da República.
Ensinado por Leonardo Vizeu Figueiredo75 que a interferência do Estado se
dá de forma direta, na qual o Poder Público avoca para sai a exploração das atividades econômicas, quanto de maneira, indireta, pela qual o Estado atua monitorando a exploração das atividades geradoras de riquezas pelos particulares, intervindo quando se fizer necessário para normatizar, regular e corrigir as falhas de seu mercado interno, em prol do bem comum e do interesse coletivo.
O autor explicou que a intervenção indireta, por via de regulação e fiscalização da atividade econômica surgiu com a pressão do Estado sobre a economia para desenvolvê-la com normalidade, isto é, para garantir um regime da livre concorrência, mas “evitando-se práticas abusivas pelos agentes mais fortes em face dos
74 O cumprimento da função social da propriedade no novo Direito Antitruste brasileiro. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 11, n. 44, out/dez 2013, p. 183-200.
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mais fracos, bem como em detrimento do mercado e, por consequência, de toda a sociedade”.76
No mesmo sentido, Calixto Salomão Filho77ao tratar do exercício do poder
regulamentar, explicou que os princípios básicos que regem a atuação do Estado na economia encontram-se nos arts. 173 e 174 da Constituição, dos quais se depreende que três são as funções possíveis do Estado na economia, atuando como agente direto, ou como agente fiscalizador do exercício da atividade econômica ou como agente normativo. No primeiro caso não há dúvidas que o Estado também se sujeita ao sistema concorrencial fiscalizado por ele próprio sob os órgãos competentes para tanto, não deixando dúvidas a Constituição quando incluiu art. 173, §4º, a tradicional proteção ao abuso do poder econômico quando se trata de exploração direta da atividade econômica pelo Estado.
Na atividade normativa do Estado, se atendo ao fulcro deste trabalho, a Lei 12.529/11, em seu art. 31, expressamente submete ao regime antitruste (atividade regulatória e fiscalizatória) todas as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Nos dizeres de Calixto Salomão Filho78, “essa disposição corresponde ao
desejo, expressamente declarado pelos autores do projeto, de submeter ao controle do CADE todos os atos e ajustes de empresas, mesmo aqueles sujeitos ao controle estatal”.
Tal maneira, a função do SBDC, principalmente via CADE, é aplicar a norma constitucional e da lei antitruste. A entidade através de um dos seus órgãos e autoridades competentes faz incidir as normas de defesa da concorrência diante de uma série de atividades pré-definidas na lei como sendo de procedimento adequado.
Essa função pública essencial dos agentes públicos do SBDC se amolda na importante lição de Paulo de Barros Carvalho79, pois “não se dará a incidência se não
houve um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina”.
76 Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 123.
77 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 270. 78 Direito concorrencial. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 280.
79 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos da Incidência Tributária. São Paulo, 2011, p. 33.
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Pois bem. Dentro de sua função de fazer incidir nos eventos fenomenológicos do mundo dos mercados a norma jurídica da defesa da concorrência, o CADE se depara com a diferença entre governo/oposição, atrelada ao programa que possibilita posições conservadoras/progressistas de restrição ou de expansão das ações estatais, guarda identidade com a riqueza de alternativas de decisão e de temas a decidir selecionáveis, o que viabiliza a tomada de decisões potencialmente tempestivas, fundamentadas e adequadas ao estado de coisas que se dirigem.
Diz-se potencialmente, pois, “na medida em que o excesso de alternativas significa possibilidade de tomada de decisões desagradáveis.”, como ressaltou Ricardo Pace80. Portanto, a livre concorrência é plenamente exercida, ou seja, de modo eficiente,
quando há, a despeito de posições políticas, a efetiva repressão ao abuso do poder econômico por parte da Administração, via SBDC e seus órgãos.
Isso porque, decisões, mesmo de órgãos que não compõem o Poder Judiciário, quando tem natureza (ou interesse) político, são parciais e não prezam a máxima da igualdade e impessoalidade devidas à máquina pública. Nos ensinamentos do jus filósofo Celso Fernandes Campilongo81, “as decisões políticas, como em qualquer tomada de
decisões, sempre contentarão alguns em detrimento da vontade de outros”.
O CADE tem feito um bom papel, como demonstrado acima, julgado bastante assunto e muitas demandas, mas não é por menos, faz seu dever-poder como vinculado à atuação do Estado sobre a matéria. Por força do princípio estatuído no art. 170, IV, relativo à livre concorrência, e no inciso V do mesmo artigo, que impõe a defesa do consumidor, é dever do Estado repelir o uso incorreto, isto é, de modo gravoso para os princípios da ordem econômica.
Não por nada, o art. 173, §4º, dispõe que a “lei reprimirá o abuso de poder econômico, que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” Para Celso Antônio Bandeira de Mello82, dita lei nada
mais é do que Lei da Defesa da Concorrência que constituiu o CADE, o qual, como se
80 PACE, Ricardo Alexandre Hidalgo. Contribuições de intervenções no domínio econômico: direito,
econômica e política. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2011, p. 98.
81 CAMPILONGO. Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 71.
82 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. P, 791.
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sabe, trata-se de autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
Tal modo, o CADE é entidade técnica e judicante que tem que tomar decisões legais. Tem que seguir a norma da eficiência, decisão mais eficiente como obrigação, caso contrário está se afrontando o sem números de artigos constitucionais e leis federais que estabelecem a eficiência administrativa como norma premente à Administração, que, presta verdadeiro serviço a toda sociedade fiscalizando e endossando os atos comerciais do mercado dentro de sua competência.
Nesse contexto, Eros Roberto Grau83 bem destacou que não haveria oposição
entre atividade econômica e serviço público. A atividade econômica seria gênero, e o serviço público espécie. É que serviço público não deixa de ser atividade econômica.
O celebrado professor84 classificou, do mesmo modo - mas com conteúdo
linguístico distinto - que o fizeram Calixto Salomão Filho e Leonardo Vizeu Figueiredo, já citados, a existência de três modalidades de intervenção: (a) intervenção por absorção ou participação (atua enquanto agente econômico); (b) intervenção por direção (através de normas de comportamento); e, (c) intervenção por indução (através de manipulação dos instrumentos interventivos em conformidade com as leis do mercado).
No primeiro caso, o Estado intervém no domínio econômico e, nos outros dois casos, sobre o domínio econômico no campo das atividades econômicas em sentido estrito. As normas de direção seriam dotadas de maior cogência que as de indução. Já o planejamento não seria forma de intervenção, mas apenas a qualificaria. O Estado não pratica intervenção quando presta serviço público, pois não estaria a atuar em área de outrem, mas sim em área sua.
Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello85lecionou que a Constituição
Federal estabeleceu uma grande divisão entre atividades que são de alçada dos particulares, as econômicas, e as atividades que são da alçada do Estado, que são os serviços públicos, os quais podem ser desempenhados por particulares com autorização do Estado.
83 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Malheiros, 2006, p. 102. 84 A ordem econômica na Constituição de 1988. Malheiros, 2006, p. 93 e 148.
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Asseverou ainda que a interferência do Estado pode se dar através do exercício do poder de polícia mediante a edição de leis e atos administrativos, na forma do art. 174 da Constituição Federal, podendo atuar também empresarialmente ou mediante incentivos à iniciativa privada.
Numa abordagem distinta, Calixto Salomão Filho86 possui entendimento de
que, para se tratar de regulação de atividade econômica, há que se levar em conta a presença de externalidades, as quais impedem que se deixe nas mãos de particulares certas atividades que não possam ser autorregulamentadas, tendo lugar a prestação pelo Estado do serviço.
Nessa visão, com a qual se coaduna neste ensaio, os demais serviços, afora aqueles que devam ser prestados diretamente pelo Estado, devem ser tratados por ele, agora em forma de regulação, na forma do art. 174 da Constituição Federal, que deverá estar conforme os princípios previstos no seu art. 170.
O mencionado autor diferencia, diferentemente dos demais, o direito antitruste de regulação, dizendo que o primeiro se dá através da atuação passiva do Estado, via atos de controle e fiscalização ao passo que na regulação ocorre por meio de ação ativa do Estado. No seu entendimento, na trajetória histórica da intervenção sobre o domínio econômico o Estado, de gestor distante do mercado assumiu a função de redistribuição, coisa que os particulares não fazem.
André Ramos Tavares87 se manifesta no mesmo rumo, aduzindo que “o que
justifica a intervenção estatal no domínio econômico são circunstâncias conhecidas como
falhas de mercado, impeditivas do equilíbrio das forças competitivas, e cuja experiência
demonstrou não serem adequadamente sanadas por meio de autorregulação.” A estas falhas possa o Estado corrigir.
Assim, fala-se em Estado provedor atuando nessas falhas no mundo dos fatos, a partir das quais o ente estatal deve prover a um mínimo de bem-estar no sentido de implementar o bem-estar social de uma forma direta (controlando legalmente – aplicando a norma da eficiência e da defesa da concorrência).
86 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 33 e 93.
87 TAVARES, André Ramos. A intervenção do Estado no domínio econômico, p. 176 in SUNDFELD, Carlos Ari (org.) Direito administrativo ordenador econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
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Tal noção de Estado provedor existe em outros setores, v.g., através da transferência compulsória de certos benefícios, como os benefícios securitários para o trabalhador, o que significa a passagem do princípio de cumpra para o de risco e a ideia de que o cidadão privado enfrenta riscos pelos quais não pode responder só, pois não tem controle sobre eles.
Ora, como os mecanismos de mercado não contêm embutidas fórmulas de controle das chamadas externalidades (que ocorrem quando alguém é afetado, positiva ou negativamente, pelos resultados de uma decisão da qual não tomou parte), nos dizeres de Tércio Sampaio Ferraz Júnior88, “o Estado se vê na continência de atuar sobre elas. (...)
Segue-se dia não só a necessidade de prover, mas de também regular”.
O governo procura atender à demanda social (a Constituição Federal é o mais eloquente exemplo) e o Estado se propõe a ser mais “ativo” em relação à economia. A teor das disposições constitucionais, e mais precisamente dos arts. 173, 174 e 219, o Estado não se põe a exercer uma “estatalização totalizante” como num Estado Social planificador da economia, mas sim, na visão de Tavares, “procura ‘equilibrá-la’ na busca de uma sociedade menos desigual, o que a econômica não conseguiria fazer sozinha”.89
A ideia é que direção seria exercida sobre a economia com fins ao desenvolvimento e ao bem-estar, como planos, programas, projetos, diretrizes, coordenação, promoção. E intervenção seria reservada para ação estatal no sentido de assegurar a valorização do trabalho, o exercício da propriedade e da atividade empresária como função social, a expansão das oportunidades do emprego produtivo, o equilíbrio do mercado com a defesa da concorrência lícita, etc.
Para Luís Eduardo Schourei90, não se faz diferenciação em direção e
intervenção enquanto formas de ação do Estado sobre a atividade econômica, tratando-as ambas como aspectos do processo de intervenção.
88 FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Fundamentos e limites constitucionais da intervenção do Estado no domínio econômico. Revista de Direito Público. 47, p. 266.
89TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006. p. 64.
90SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas Tributárias Indutoras e Intervenção Econômica. Rio de Janeiro:
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O mencionado autor, utiliza-se das enunciações do já citado e festejado filósofo do direito, Tercio Sampaio Ferraz Junior91, quem emprega a expressão
“intervencionismo” da seguinte maneira, como sendo o:
exercício, por parte da autoridade política, de uma ação sistemática sobre a econômica, estabelecendo-se estreita correlação entre o subsistema político e o econômico, na medida em que se exige da economia uma otimização de resultados e do Estado a realização da ordem jurídica como ordem do bem- estar social, com o arremate de que “não se trata, portanto, de um fenômeno que negasse o papel da livre concorrência das foças do mercado, mas ao contrário, que pretendia assegurá-la e estimulá-la na crença de que delas depende a realização do bem-estar social.
Passados os pontos sobre intervencionismo estatal e sua ingerência, diga-se de passagem, sadia e necessária, constitucionalmente dotada, conforme vastamente explanado nos parágrafos últimos acima, o Estado, aqui personificado na figura do CADE, detém a possibilidade de implementação de mecanismos de priorização, tal como os utilizados pelo Office of Fair Trading (OFT), órgão antitruste inglês, que elaborou princípios de priorização, iniciando uma ação a partir de uma análise que pondere: (i) efeitos diretos e indiretos no bem-estar dos consumidores; (ii) significância estratégica do trabalho (iii) probabilidade de êxito da intervenção; e (iv) implicações nos recursos a serem utilizados para se alcançar o resultado.
O Brasil tem seguido esse caminho. Não é à toa que a SDE já expôs sua priorização no combate aos cartéis prática anticompetitiva normalmente considerada como a mais nociva à sociedade.
Desde 2003, técnicas e instrumentos de investigação, tal como a busca e apreensão e o acordo de leniência, foram desenvolvidos, prioridade, ao se colocar ênfase na repressão a carteis de licitações, que aumentam os gastos públicos, prejudicando a
91FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Congelamento de Preços – Tabelamentos Oficiais. Revista de Direito Público. 1989, p. 76 a 86. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas Tributárias Indutoras e Intervenção Econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 36.
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própria capacidade de o governo incrementar seus investimentos na área social e em infraestrutura92.
O mesmo também ocorre com o papel preventivo exercido pelo SBDC, que envolve a análise de fusões e aquisições com possíveis impactos anticompetitivos. Houve, nas palavras do importante Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, notado processo de alocação de recursos entre e dentro dos órgãos que compõem o SBDC, redirecionando esforço e staff para fusões mais complexas, ao mesmo tempo desenvolvendo métodos de análise simplificados para os atos de concentração de menor potencial ofensivo.
Apesar da escassez de recursos as instituições da concorrência brasileira optaram por uma atuação mais proativa (e eficiente), sobretudo por meio de atividades de advocacia da concorrência, que represem qualquer atividade deque estimule a concorrência, mas que não esteja relacionada a atividades de enforcement (repressão de condutas ou análise de fusões).
Finalmente uma atuação efetiva requer avaliação e, segundo o supracitado articulista, os órgãos antitruste internacionais já apontam a necessidade de processos contínuos de avaliação internos e externos das decisões, para quo que a transparência é requisito indispensável.
Por tudo, transparência, proatividade, altivez, como em qualquer profissão são características necessárias à eficiência dos membros do CADE, que prestam, no mínimo indiretamente, verdadeiro serviço público (à sociedade), na prática. Tal modo, serviço público, apesar de ser reconhecidamente conceito de difícil definição, notadamente em tempos de retomada de privatizações, deveria ser entendido como
atividade (teoria funcional) econômica desempenhada pelo particular ou por entes e
órgãos de Estado, indispensável para a coesão e interdependência social.
Outros fundamentos de que a atuação do CADE legitima o princípio da eficiência, dentre os demais, são também que possui atuação e dedicação exclusiva dos conselheiros e superintendentes e a nova lei retira do Ministério Público a função
92RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert; e RODRIGUES, Eduardo Frade. Mecanismos de priorização: o caso
dos procedimentos administrativos de cartel no mercado de revenda de combustíveis. Revista de Direito Administrativo – RDA, p. 231.
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incompatível com o sistema jurídico brasileiro inaugurado com a Constituição Federal de 1988, pois não cabe ao representante do MP perante o CADE exercer como agende administrativo.
O Ministério Público tem dupla função em qualquer seara, mas apenas as duas: fiscal da lei (custos legis) ou parte (titular da ação penal/denúncia, ou da ação civil pública, etc.). Sendo assim, executar as decisões do CADE cabe ao órgão jurídico do Ministério da Justiça, com atribuição de representante da entidade em juízo ou fora dele. Daí mais uma justificativa da função administrativa do CADE.
É importante ressaltar, em outra mão, que a existência de concorrência ou a sua ausência não atestam isoladamente a presença de efeitos positivos no mercado. Por conta disso, há possibilidade de se encontrar mercado dominado por um único agente econômico, mas que atua de forma extremamente eficiente na produção de bens, o que lhe proporciona o monopólio. Nessa maneira, a existência de concorrência apenas um dos marcadores de eficiência no mercado.
As normas de proteção da concorrência deverão sempre privilegiar a existência de um mercado cujos agentes participantes sejam eficientes (não se confundindo o termo com eficiência administrativa estatal aqui tratado), em outras palavras, que o resultado da atividade econômica produza benefícios econômicos aos consumidores, ao meio ambiente, ao desenvolvimento de produtos melhores, entre outros.
A existência de competição simplesmente não é suficiente para atestar que o mercado opera em plena eficiência. A prova disso é que um dos fins do CADE como beneficente da sociedade é o resultado de fiscalização do mercado em prol do consumidor do mercado.
O art. 19, I, da lei antitruste reza que compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas.
Verifica-se a preocupação da eficiência do desempenho do CADE tem haver com a manutenção ou da promoção da eficiência do mercado em devesa da sociedade e dos consumidores desse mercado. Veja-se que o art. 38, II, da lei, sem em prejuízo das
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penas cominadas no art. 37, transmite preocupação da legislação antitruste com o
consumidor do mercado fiscalizado, pois poderão ser impostas penas, isolada ou
cumulativamente, dentre elas a consequente inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. Na mesma linha, o art. 45, versando sobre a aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração “V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; e VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado”.
O Código de Defesa do Consumidor, traz em seu art. 8193, parágrafo único, I, e II, o contexto da defesa do consumidor, sendo considerada e exercida quando se tratar de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, basicamente o mesmo prisma de objeto que também é tratado na lei antitruste.
Conclui-se, pois, que a Lei (CDC) estabelece parâmetro de equivalência os consumidores (os mesmos tratados no SBDC) aos sujeitos de direitos difusos (sociedade). Maneira pela qual a tutela do consumidor, necessária ao CADE, é demonstrativo de sua eficiência administrativa como ente fiscalizatórios e judicante do Estado.
Por fim há de se ressaltar o paradigma europeu e japonês e a ideia de defesa da concorrência como instrumento, onde ao invés de conceber a concorrência como um fim em si mesmo, deve-se dá a ela um valor instrumental da propulsão da eficiência da atividade estatal na “consecução de outros objetivos sociais relevantes, como o desenvolvimento industrial e tecnológico, a integração econômica e o combate à inflação”, como ilustrado por Andrea Laplane94.