Delegação de Serviços Públicos

Assim, temos que a titularidade dos serviços públicos pertence sempre ao Estado. Entretanto, por expressa autorização constitucional, o Estado (entenda-se aqui como entes federados) pode, na forma legal, delegar o exercício dos serviços públicos a terceiros, podendo estes terceiros serem instituições criadas pelo próprio Estado, através de lei, com a incumbência de exercer determinada atividade (ocasião na qual estaríamos diante de uma delegação legal), ou serem particulares que, através de contratos firmados com os entes federados passariam a exercer atividades consideradas serviços públicos, (hipótese em que estaríamos diante de um delegação negocial)46.

Diante de tal contexto, temos que o serviço público, apesar de ser precipuamente de responsabilidade do Estado, poderá ter o seu exercício efetivado por particulares.

Assim, a execução dos serviços públicos poderá ser direta, quando o Estado, através dos órgãos da administração direta, prestar diretamente os serviços púbicos, acumulando as situações de titular e prestador do serviço, ou indireta, oportunidades nas quais os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas federativas em decorrência de delegações levadas a efeito pelo Estado.

Importante esclarecer neste ponto que a execução de atividades consideradas essenciais para a coletividade por particulares sem o ato de delegação, não caracteriza a prestação de serviço público por empresa delegada, tendo em vista que para tanto, faz-se necessário que a atividade seja considerada por lei serviço público e haja autorização legal de sua delegação, bem como que haja a celebração de contrato entre o ente delegatário (pessoas jurídicas de direito público) e o ente delegado.

Como consequência de tal fato temos a aplicação exclusiva do regime jurídico de direito privado às relações provenientes de tais atividades, bem como a irresponsabilidade do Estado frente a ocorrência de danos provenientes da prestação dos mencionados serviços.

Podemos citar como exemplo a tais hipóteses a prestação de serviço de segurança, prestada por empresas particulares.

A delegação de serviços públicos se faz possível em virtude de expressa autorização constitucional e legal. Nesse teor, o artigo 175 da Constituição Federal estabelece que incube ao Poder Público diretamente ou sob regime de concessão ou permissão a prestação de serviços públicos.

Assim, poderíamos concluir que a delegação de serviços públicos se daria tão somente por duas formas: ou por regime de concessão de serviços públicos ou por regime de permissão de serviços públicos.

Entretanto, tal assertiva atualmente se faria falsa, ante a existência, relativamente recente, do regime de parceria público-privada, denominada por parte da doutrina como concessão especial.

Deve-se destacar neste ponto que apesar de haver a possibilidade de o Estado delegar a execução dos serviços públicos, estes, mesmo que tenham as suas execuções delegadas, não deixarão de ser de responsabilidade do Poder Público, tendo o Estado o dever de fiscalização sobre os serviços delegados, bem como podendo ser responsabilizado civilmente por danos que venham a serem ocasionados a administrados na execução dos serviços delegados.

Ademais, nos termos do próprio artigo 175 da Constituição, as delegações, para que se revistam de legalidade e constitucionalidade, devem seguir os preceitos estabelecidos em lei. Desta forma, a mencionada norma constitucional, quando criada, carecia de normatização infraconstitucional para a regulamentação da autorização trazida por ela. Normatização esta suprida através das leis 8.987/95 e 9.074/95, as quais dispõem sobre os regimes de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

Assim, por força do artigo 2º da lei 9.074/9547, faz-se necessária autorização legal para que a execução do serviço público possa ser objeto de delegação.

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Art. 2º da Le 9.074/95: “ É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995”.

Nesse sentido, importante se faz destacar para o presente trabalho, que o parágrafo terceiro do acima mencionado artigo, estabelece ser independente de concessão o transporte rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade.

Assim, temos que o serviço de transporte prestado por empresas particulares nos termos da competência da União, Estados e Municípios, estabelecidos na Constituição Federal e na legislação específica, serão considerados como serviço público independentemente de ter havido a celebração de contrato de delegação entre o Poder Público e a prestadora de serviço.

Desta forma, a prestação de serviço de transporte coletivo efetivada por empresas particulares, em decorrência da norma contida no parágrafo terceiro do artigo 2°48 da lei 9.074/95, será sempre submetida ao regime jurídico de direito público afeto às empresas concessionárias, bem como à fiscalização estatal.

Esclareça-se que, apesar de a lei estabelecer ser desnecessária a formalização da concessão do serviço no caso da atividade de transporte de pessoas, esta não perde o seu caráter de serviço público, tendo em vista que a própria Constituição estabelece em seu artigo 21, inciso XII, alínea”d” e “e”, e artigo 30, inciso V, ser o serviço de transporte competência da União, quando se tratar de transporte de passageiros interestadual e internacional e competência dos municípios quando se tratar de transporte coletivo de interesse local.

Como já exposto acima, tem-se atualmente mais de uma forma de delegação de serviços públicos, entretanto, no presente trabalho, na tentativa de sermos o mais objetivos e diretos possíveis, trataremos tão somente da forma utilizada para a delegação do serviço de transporte público, a concessão de serviço público.

A concessão serviço de público, segundo José dos Santos Carvalho filho é:

o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. Nessa

48_{§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte: I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado} entre portos organizados; II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade; III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular.

relação jurídica, a Administração pública é denominada de concedente, e, o executor do serviço, de concessionário.49

Por todo o já exposto, torna-se patente que o transporte público/coletivo caracteriza-se como serviço público, sendo exercido atualmente por empresas particulares através de delegações efetuadas por concessão de serviço público.

Por último, destaque-se que, apesar de não haver unanimidade na doutrina acerca da natureza jurídica da concessão de serviços públicos, domina o entendimento que esta trata- se de contrato administrativo, submetido basicamente a regime jurídico de direito público, admitindo-se a incidência supletiva de normas de direito privado.