UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
ELANO MESQUITA MEDEIROS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CONCESSIONÁRIAS DE TRANSPORTE PÚBLICO
ELANO MESQUITA MEDEIROS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CONCESSIONÁRIAS DE TRANSPORTE PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Civil.
Orientador: Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
M488r Medeiros, Elano Mesquita.
A responsabilidade civil das concessionárias de transporte público / Elano Mesquita Medeiros. – 2012.
55 f.: enc.; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2012.
Área de concentração: Direito Civil.
Orientação: Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior.
1. Responsabilidade (Direito) - Brasil.2. Transportes (Brasil) Trânsito de passageiros. I. Melo Júnior, Regnoberto Marques de (orient.). II. Universidade Federal do Ceará - Graduação em Direito. III. Título.
ELANO MESQUITA MEDEIROS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CONCESSIONÁRIAS DE TRANSPORTE PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito em conformidade com os atos normativos do MEC e do Regulamento de Monografia
Jurídica aprovado pelo Conselho
Departamental da Faculdade de Direito da UFC. Área de concentração: Direito Civil.
Aprovada em: ____/____/______.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Professor Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Professor MS Júlio Carlos Sampaio Neto
Univesidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________
Gustavo Fernandes Meireles
AGRADECIMENTOS
Árdua é a tarefa de, em tão poucas linhas, agradecer a todos que merecem a minha gratidão por terem auxiliado na minha formação acadêmica, intelectual e pessoal. Apesar disso sinto-me obrigado a fazer alguns agradecimentos especiais.
Primeiramente a Deus, por ter me concedido o dom da vida e por ser o braço que me apoiou em todos as longas noites de estudo e por ser àquele que me manteve de pé frente às dificuldades.
À minha família, em especial aos meu pais, por todo o amor, dedicação e apoio, proporcionando-me as condições necessárias para que eu pudesse conquistar os meus objetivos, pois sem eles eu não teria chegado até aqui.
Ao meu avô, Arthur, por ter sido minha fonte de inspiração na carreira jurídica. À minha namorada, Patrícia, por estar, há seis anos, a meu lado, sempre amorosamente apoiando-me em minhas decisões e compartilhando comigo todos os momentos felizes e tristes da vida, tendo sido pessoa essencial para meu desenvolvimento pessoal.
A Daniel Carneiro e José Bonifácio, pelos conhecimentos e experiências jurídicas transmitidos, essenciais para minha formação.
Aos meus amigos da faculdade de Direito, em especial a Ilo Igo e Higo Araújo, por todos os momentos de estudo, auxílio, companheirismo e descontração proporcionados ao longo dos cinco anos de curso.
Aos professores da Faculdade de Direito por toda a experiência e conhecimentos transmitidos.
Por fim, ao professor Regnoberto Melo, por todo o auxílio, disponibilidade e dedicação necessários ao sucesso deste meu trabalho final na graduação.
“Há mais coragem em ser justo, parecendo ser injusto, do que ser injusto para salvaguardar as aparências da Justiça”
RESUMO
Este trabalho busca analisar os aspectos que envolvem a responsabilidade civil das empresas concessionárias de serviço de transporte público, frente aos danos suportados por particulares em decorrência de problemas ocorridos na prestação do mencionado serviço público, quando este é exercido por empresas particulares em virtude de concessões estatais. O presente trabalho desenvolve-se a partir da análise dos pontos elementares da responsabilidade civil, concentrando-se na responsabilidade do transportador, passando por uma análise acerca das possibilidades de delegação de serviço público e como esta se concretiza especificamente no serviço de transporte, bem como se analisando quais as consequências de tal delegação frente à teoria da responsabilidade civil. Discute-se, por derradeiro, a recente evolução do posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à responsabilização de empresas concessionárias de transporte público por danos ocasionados a terceiros no exercício de tal atividade. Conclui-se das análises feitas que as empresas concessionárias de transporte público devem responder pelos danos ocasionados a terceiros de forma objetiva, independentemente do sujeito lesado ser ou não usuário do serviço, uma vez serem elas, nos termos da legislação, as responsáveis principais pelos danos ocasionados.
ABSTRACT
This paper seeks to analyze the aspects that involve the civil liability of service concessionaires of public transport regarding to the damage incurred by individuals due to problems experienced in the provision of that public service when it is exercised by private companies under government concessions. This work is developed from the analysis of the elementary points of liability, focusing on the liability of the carrier through an analysis of the likelihood of public service delegation and how it is realized specifically in the transport service, as well as to analyzing the consequences of such delegation opposite theory of liability. It discusses, for the last, the recent evolution of the position of the STF regarding the accountability of public transport utility companies for damages caused to third parties in the exercise of such activity. It's concluded from the analyzes that the concessionaires of public transport must answer for damages caused to third parties in an objective, regardless of the person injured to be or not the service user, as they are, under the law, the main responsible for the damage caused.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 13
2.1 Breve Histórico ... 13
2.2 Responsabilidade Civil: Conceito e Generalidades ... 15
2.2.1 Ação ... 18
2.2.2 Culpa ... 22
2.2.3 Dano ... 26
2.2.4 Nexo Causal ... 27
2.2.5 Responsabilidade Contratual ... 29
3 DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: FORMAS DE DELGAÇÃO E RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS DELEGADAS ... 32
3.1 Serviço Público ... 32
3.2 Delegação de Serviços Públicos ... 34
3.3 Responsabilidade Civil Das Empresas Delegadas De Serviços Públicos ... 37
4 RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR ... 40
5 RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE TRANSPORTE PÚBLICO E O ENTENDIMENTO DO STF... 44
6 CONCLUSÃO ... 50
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, vemos a execução de atividades qualificadas como serviços públicos por empresas particulares. Dentre estas, podemos citar a prestação de serviços de telefonia, fornecimento de água, fornecimento de energia elétrica, bem como o serviço de transporte coletivo.
Entretanto, em nosso país, a prestação dos serviços acima mencionados se encontra distante de ser oferecida com a excelência necessária.
Em virtude disso, há, com certa frequência, a ocorrência de fatos que acabam por gerar prejuízos para a coletividade ou para particulares de forma isolada.
Exemplificando, pode-se citar a ocorrência, não muito rara, de falhas no fornecimento de energia elétrica, que acabam por resultar no corte do fornecimento de energia de certa parcela da população (rua, bairro, região ou cidade), ou mesmo a ocorrência de oscilações na rede elétrica que acabem por dar ensejo à queima de aparelhos eletrônicos.
Por outro lado, podemos mencionar, ainda, a ocorrência de acidentes em transportes coletivos de linha urbana, os quais, em grande parte das ocorrências, acabam por resultarem em danos de ordem material, moral e estética a particulares que, a priori, têm a garantia, estabelecida pelo ordenamento jurídico pátrio, da eficiência na prestação de serviços públicos, os quais são caracterizados pela essencialidade ao desenvolvimento da vida em coletividade.
De tais fatos, em virtude da ocorrência de danos para uma das partes da relação jurídica existente, haverá a incidência das normas relativas à responsabilidade civil, que asseguram a obrigação de indenizar por parte daquele que causar danos a outrem.
Assim sendo, originam-se pretensões indenizatórias titularizadas por particulares, que buscam o ressarcimento pecuniário pelos danos suportados em virtude das falhas ocorridas na prestação dos serviços mencionados.
judiciais, existindo a dúvida acerca de qual sujeito poderá ser responsabilizado pelos danos suportados pelo administrado.
Nesse tocante, seria a responsabilidade indenizatória exclusiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de tais serviços, devendo, em virtude do caráter privado da relação desta existente com o indivíduo prejudicado, ser submetida às normas de direito privado?
Ou, diferentemente, em virtude de estar a empresa particular desenvolvendo uma atividade direcionada a satisfação de necessidades coletivas, deveria ser esta responsabilizada de forma exclusiva pelos danos saboreados pelo particular, sendo submetida, entretanto, à teoria da responsabilidade objetiva em decorrência de estar exercendo, através de concessão, um serviço público?
Ou, ainda, deveria o Estado, incumbido de desenvolver, executar e fiscalizar todos os serviços que visem à satisfação das necessidades coletivas, ser responsabilizado conjuntamente com a empresa concessionária por ele instituída?
Por outro lado, aprofundando um pouco mais a problemática, podemos observar na jurisprudência, bem como na doutrina, uma discussão acerca da responsabilidade dos agentes delegados de serviços públicos em transporte coletivo quando da ocorrência de prejuízos ocasionados a indivíduos que, no momento do fato causador do dano, não se encontravam utilizando os serviços prestados pela empresa delegada de serviço público.
Tendo em vista o crescimento desenfreado das metrópoles nacionais, com o consequente aumento das necessidades de locomoção de seus habitantes e dos problemas correlatos à infraestrutura que se faz necessária em virtude da crescente frota de automóveis de nosso país, as respostas aos questionamentos acima elencados trarão repercussão na seara jurídica atual, revestindo-se tal discussão de relevância social e jurídica, não se tratando de uma discussão meramente doutrinária.
necessidade de se determinar de forma cabal a responsabilidade dos entes ligados à cadeia de prestação de serviços de transporte público.
Por tais motivos, se faz importante efetuar uma análise acerca da responsabilidade civil das Concessionárias de Serviços Públicos frente a danos provenientes de acidentes ocorridos em transporte público, por ser o assunto em destaque de relevância não só jurídica, mas também social, tendo em vista que grande parcela da população nacional se utiliza dos serviços de transportes públicos e, por tal razão, são sujeitos passíveis de sofrerem danos em seu patrimônio em face da possível ocorrência de acidentes, os quais acarretam a posterior necessidade de responsabilização de determinado ente para a reparação dos danos suportados por particulares.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Breve Histórico
Nos primórdios da civilização humana, no que tange ao que hoje denominamos de responsabilidade civil, imperava a vingança coletiva, consubstanciada pela reação conjunto de um grupo de indivíduos que se manifestavam contra o agressor em decorrência da ofensa causada a um dos componentes do grupo.
Posteriormente, evoluiu-se para a vingança privada, em que o indivíduo procurava fazer justiça pelas próprias mãos, impondo penalidades ao causador do dano suportado. Em tal período, imperava a Lei de Talião, a qual determinava a reparação do mal pelo mal, a qual pode ser sintetizada pela conhecida fórmula “olho por olho, dente por dente”. Neste contexto, o poder público intervinha tão somente para declarar como e quando a vítima poderia exercer o seu direito de retaliação.
Apesar de não ter havido a construção de uma teoria da responsabilidade civil no Direito Romano, não se pode deixar de se vislumbrar a importância das contribuições romanas para a evolução deste instituto. Na Lei das XII tábuas havia normas que determinavam a aplicação da Lei de Talião (tábua VII, lei 11ª: “si membrum rupsit, ni cume o pacit, tálio esto”). Destaque-se que, inicialmente, entre os romanos não havia distinção entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal, as quais se constituíam, ambas, em penas impostas ao causador do dano e a responsabilidade era sempre objetiva, não se considerando o elemento culpa para que pudesse ser aplicada a pena prevista em lei.
Dessa forma, observa-se que é na Lei de Talião, com a visão do delito do Direito Romano, que se encontra o berço da responsabilidade civil, tendo esta evoluído de uma ideia inicial de vingança coletiva dos povos primitivos, passando a ser admitida, posteriormente, como vingança privada, a qual foi institucionalizada através da aplicação da Lei de Talião, sendo esta fundada na ideia de reparação do mal com mal igual.
Uma maior evolução do instituto ocorreu, entretanto, com a Lex Aquilia de Damno, a qual estabeleceu as bases da responsabilidade civil extracontratual (ou aquiliana)
ideia de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal forma que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade na hipótese de ter procedido sem culpa.
A concepção de pena foi, então, aos poucos, sendo substituída pela ideia de reparação do dano sofrido, finalmente incorporada ao Código Civil de Napoleão, que exerceu grande influência no Código Civil brasileiro de 1916.
Destaque-se, entretanto, que somente na Idade Média, com a estruturação da noção de dolo e culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, a diferenciação entre responsabilidade civil e responsabilidade penal foi consolidada.
Mais recentemente, somente na Idade Contemporânea, a teoria da responsabilidade civil passou a sofrer alterações, com o desenvolvimento e implementação das teorias da responsabilidade objetiva e da possibilidade de reparação de danos não patrimoniais. Modificações estas que foram implementadas e aceitas no ordenamento jurídico nacional recentemente.
Para demonstrar o quão recente foram introduzidas tais modificações no ordenamento jurídico pátrio, vale mencionar que foi em 1966 a primeira decisão na qual o Supremo Tribunal Federal admitiu a reparação por danos morais, passando a jurisprudência, a partir de então, a demonstrar um comportamento hesitante no que diz respeito à possibilidade de reparação pela ocorrência de dano moral, findando com a inclusão da possibilidade de reparação por danos morais no texto constitucional de 1988 (CF, art. 5°, V e X).1
Por outro lado, atualmente, o nosso ordenamento jurídico reconhece expressamente tanto a responsabilidade subjetiva (estribada na culpa), quanto a responsabilidade objetiva (independente de culpa), como será analisado mais profundamente neste trabalho.
Nesse sentido, vale mencionar que a Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, estabeleceu no seu art. 37, § 6°, que: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”2.
No mesmo diapasão, o art. 12 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), previu a responsabilidade objetiva, estabelecendo que:
Art. 12: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.3
Por fim, vale mencionar que o Código Civil brasileiro de 2002 (Lei 10.406/2002), conquanto repetindo, em grande parte, ipsis litteris, alguns dispositivos do código de 1916, e, por outro lado, corrigindo a redação de outros, consagrou a aplicação no ordenamento jurídico pátrio da responsabilidade civil objetiva no parágrafo único do art. 9274 e previu, no art. 1865, a reparação do dano exclusivamente moral.
2.2 Responsabilidade Civil: Conceito e Generalidades
Após uma rápida abordagem acerca do desenvolvimento histórico da responsabilidade civil, passemos a análise do conceito e dos pressupostos e classificação do referido instituto.
2Artigo 37, §6° da Constituição Federal Brasileira promulgada em 1988.
3Artigo 12 da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).
4Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A responsabilidade civil é o ramo do Direito que preocupa-se com a reparação de danos causados a indivíduos em decorrência de condutas praticadas por terceiros, via de regra culposa ou dolosamente. A preocupação da norma jurídica em obrigar o agente causador do dano a indenizar a vítima lesada inspira-se nos mais estritos princípios de justiça.
De acordo com Silvio Rodrigues, a regra geral da responsabilidade civil trata-se de um:
princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de repará-lo.6
Nesse diapasão poderíamos destacar que sem a existência de normas jurídicas que tutelassem a responsabilidade civil, a civilização possivelmente estaria fadada a formas de reparação impulsionadas por vinganças particulares, tendo em vista o sentimento de injustiça que nasceria e se incrustaria no seio da sociedade em decorrência do grande número de casos em que se ocorreria a quebra de equilíbrio patrimonial, os quais ficariam sem solução legalmente determinada, restando para o indivíduo lesado tão somente o sentimento de injustiça e o desejo de ver seus prejuízos ressarcidos, assim como o causador destes penalizado.
Nesse sentido, destaca Maria Helena Diniz que o interesse em reestabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil7. De tal raciocínio, podemos retirar a importância do instituto ora estudado.
Importante ponderação feita por alguns doutrinadores, com destaque para Silvio Rodrigues, é a preocupação em balancear a “penalidade” imputada ao agente do dano e a culpa por ele exercida quando da ocorrência do fato danoso.
Apesar de posições doutrinárias contrárias, deves-se salientar que a regra geral insculpida no ordenamento jurídico pátrio, como será melhor analisado adiante, é no sentido de que independente do grau de culpa do agente causador do dano, a indenização deverá ser
6Rodrigues, Silvio. Direito Civil, v. 4. Responsabilidade Civil. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 13.
integral e completa, procurando-se sempre restabelecer o stutus quo ante do indivíduo lesado, deixando-o indene. 8
Nesse sentido, a responsabilidade civil vem a ser a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o dano causado à outra, seja este de natureza moral ou patrimonial, por fato próprio, ou por fato de pessoa ou coisas que estejam sob sua guarda ou responsabilidade.9
No ordenamento jurídico brasileiro, a base da responsabilidade civil encontra-se estabelecida nos artigos 186 e 927 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), as quais estabelecem, respectivamente, a definição de ato ilícito e a obrigação do autor do ato ilícito de reparar o dano a que der causa.
Assim, preceituam os mencionados artigos:
Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Da análise dos preceitos legais acima transcritos, conclui-se pela existência de determinados pressupostos, ordinariamente necessários para que a responsabilidade civil se configure.
Destaque-se que a doutrina não é pacifica no entendimento de quais elementos sejam imprescindíveis para a caracterização da responsabilidade civil.
Entretanto, estamos de acordo com o entendimento defendido por Silvio Rodrigues, de que a legislação pátria adotou como regra geral a responsabilidade civil subjetiva e que, assim sendo e partindo-se da análise dos artigos 186 e 927 do Código Civil vigente, são elementos essenciais para a caracterização da responsabilidade civil: (a)uma ação ou omissão do agente; (b)culpa do agente; (c)relação de causalidade e (d).dano experimentado pela vítima.
8Rodrigues, Silvio. Direito Civil, v. 4. Responsabilidade Civil. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 9
Assim sendo, na ausência de um dos elementos acima elencados e não ocorrendo nenhuma das hipóteses de aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva ou teoria do risco não se configurará a responsabilidade civil, não podendo, desta feita, ser imputada ao indivíduo causador do dano a obrigação de reparação patrimonial.
Assim sendo, passemos a análise dos elementos que compõem o conceito de responsabilidade civil individualmente.
2.2.1 Ação
Com relação à ação, faz-se importante esclarecer que a responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a sua responsabilidade, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a sua guarda, incluindo-se neste último caso os danos causados por animais.
Na lição de Maria Helena Diniz, ação, quando analisada como elemento constitutivo da responsabilidade, é conceituada como:
o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.10
Assim sendo, temos que a responsabilidade, via de regra, deve defluir de ação ou omissão do próprio agente, sempre que este agindo ou se omitindo, infringir um dever contratual, legal ou social. Deve-se ter em mente que a responsabilidade civil deriva, essencialmente de condutas ilícitas, mas existem hipóteses legalmente previstas em que a responsabilidade do agente causador do dano emergirá mesmo de condutas lícitas, casos os quais a lei estabelece expressamente.
10
Exemplificando, podemos mencionar a hipótese trazida pelo artigo 92911 do Código Civil de 2002, que estabelece a obrigação de indenizar para o agente que causar dano a outrem quando este praticar ato em estado de necessidade. Destaque-se que o artigo 18812, inciso II, estabelece que não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Por outro lado o artigo 929 do mesmo diploma legal estabelece o direito do lesado de ter os seus prejuízos ressarcido quando o perigo, o qual a conduta danosa objetivava afastar, não se der por culpa daquele. Assim, demonstra-se a existência no ordenamento jurídico pátrio de hipótese de responsabilização civil em decorrência de conduta considerada lícita.
Por outro lado, deve-se salientar que casos existirão em que, apesar de a conduta do agente causador do dano aparentar ser lícita, o que traria como consequência a impossibilidade de imputação de responsabilidade ao agente na falta de norma expressa que a determinasse, por afrontar a conduta assumida a função social da norma que aparentemente estaria lhe respaldando, a mencionada conduta passa a ser considerada ilícita. São os casos de abuso de direito.
Assim, ocorrerá abuso de direito quando o agente a pretexto de exercer um direito juridicamente protegido, deixa, na sua execução, de considerar a finalidade social do mesmo, exorbitando o exercício do direito subjetivo e desviando-se dos fins sociais a que a norma instituidora do direito se destina. Em consequência, a conduta do agente deixará de ser lícita e passará a ser considerada ilícita, podendo, na hipótese de gerar prejuízos a terceiros, ensejar responsabilidade por parte de seu agente. A teoria do abuso de direito foi acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio no artigo 187 do Código Civil de 2002, o qual prescreve que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Com relação à voluntariedade do ato, mencionada pela doutrinadora no conceito acima transcrito, refere-se esta a necessidade de a conduta ensejadora da responsabilidade
11Art. 929 da Lei 10.406/2002: “Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram”.
civil ser controlável pela vontade do agente que a praticou, de sorte que não defluirá responsabilidade civil dos atos praticados sob coação absoluta, em estado de inconsciência sob efeito de hipnose, ou por provocação de fatos considerados invencíveis, dentre os quais incêndios desencadeados por raios, terremotos etc.13
Como já mencionado alhures, a regra geral é a de que o imputado a arcar com o ônus do ressarcimento a ser deferido ao lesado deverá ser o agente da conduta comissiva ou omissiva causadora da lesão. Entretanto, a legislação nacional, seguindo o princípio da reparação integral, que norteia nosso ordenamento jurídico, bem como procurando dar uma maior proteção aos indivíduos que sofreram diminuições em seus patrimônios, prevê hipóteses nas quais determinados sujeitos de direito serão civilmente responsabilizados pela reparação de danos ocasionados por terceiros.
Nesse contexto, estão abarcadas as responsabilidades do patrão para com as ações de seus empregados quando estes encontrarem-se no exercício de suas funções; dos pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; do tutor e do curador, pelos pupilos e curatelados; dos donos de hotéis ou hospedarias, pelos seus hóspedes ou moradores14; das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, pelos seus agentes, quando estes, no exercício de suas funções, causarem danos a terceiros15.
Vê-se, assim, que apesar da regra ser o indivíduo somente ser responsabilizado civilmente quando agir culposamente gerando prejuízos para outrem, o ordenamento jurídico pátrio, em certas condições específicas, admite hipóteses em que determinados sujeitos
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
poderão ser responsabilizados civilmente por prejuízos ocasionados por terceiros, criando-se, assim, uma presunção de responsabilidade para aqueles sobre as condutas praticadas por estes.
Dessa forma, existirão, então, dois agentes: o causador do dano e o responsável pela indenização. Destaque-se que tais possibilidades, por serem excepcionais, só serão admitidas quando expressas em lei, sendo a lei taxativa em seu elenco. Como veremos a seguir, por força dos artigos 93316 e 4317 do Código Civil de 2002 e do artigo 37, §6° da Constituição Federal, tratam-se os casos acima elencados de hipóteses de responsabilidade civil objetiva, sendo possível a condenação dos mencionados sujeitos ao ressarcimento de prejuízos, mesmo que não haja o elemento culpa caracterizador de suas condutas.
Outra hipótese que se assemelha às hipóteses acima transcritas é a responsabilidade do guarda18 de coisas inanimadas pelos prejuízos delas resultante em desfavor de terceiros (responsabilidade pelo fato da coisa). Nesse sentido, o artigo 936 da Lei 10.406/200219 estabelece ser de responsabilidade de seus donos os prejuízos ocasionados por animais a terceiros e o artigo 93820 do mesmo diploma legal estabelece ser de responsabilidade do habitante de prédio os prejuízos ocasionados pela queda de objetos ou lançamentos destes em locais inadequados, que venham a causar danos a outrem.
Assim, o ordenamento jurídico estabelece uma obrigação de guarda e cuidado do dono do animal e de habitantes de bens imóveis, de forma que será presumida a responsabilidade de tais sujeitos (responsabilidade objetiva), no caso de ocorrência de fatos
16Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
17
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
18Importante salientar que o termo guarda no mencionado instituto é utilizado para designar aquele sujeito que exerce autoidade sobre a coisa, tendo o poder de dirigi-la. Desta froma a responsabilidade pela guarda da coisa inanimada somente poderia advir da guarda jurídica, mas nunca da simples guarda material. Nesse sentido, importante esclarecer que a autoridade ou o poder de direção decorrem, normalmente, da propriedade ou de um outro direito real exercido sobre a coisa.
19
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.
danosos, somente podendo exonerarem-se da obrigação de ressarcirem os danos ocorridos na hipótese de comprovação da ocorrência de culpa exclusiva da vítima ou da existência de caso fortuito ou força maior.
Destaque-se que parte da doutrina nacional, citando julgados de nossos tribunais superiores, defendem a possibilidade de aplicação da responsabilidade do guarda da coisa inanimada não somente para os casos expressos em lei, mas para toda hipótese em que, por analogia a norma contida no artigo 936 do Código Civil, possa-se presumir a responsabilidade do proprietário da coisa inanimada por danos causados a terceiro.21
2.2.2 Culpa
O segundo requisito necessário à caracterização da responsabilidade civil é a existência de culpa por parte sujeito causador do dano.
A culpa é entendida como a conduta reprovável praticada pelo réu, sendo considerada como um erro na conduta do agente. Conduta esta que, quando comparada ao comportamento que se é atribuído ao homem médio (modelo de comportamento que deve ser criado virtualmente pelo julgador no momento da análise do caso concreto), verifica-se a existência de imprudência, negligência ou imperícia22.
A culpa, no âmbito da responsabilidade civil, possui duas concepções: lato sensu e stricto sensu. A culpa em sentido amplo compreende a culpa em sentido estrito e o dolo.
O dolo é entendido como a vontade consciente de violar o direito, dirigida a consecução do fim ilícito, devendo ser considerado, na análise da responsabilidade civil, como sendo a vontade consciente de ocasionar dano a terceiro, que deve revestir a conduta lesante.
Já a culpa em sentido estrito (strictu sensu) é entendida como a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço
necessário para observá-la, dando ensejo ao resultado lesante, o qual não era objetivado, mas de possível previsão. É a omissão da diligência exigível na conduta do agente23.
Nesse contexto importante se faz elucidar o significado e abrangência dos termos imprudência, negligência e imperícia, analisados sob a óptica da Responsabilidade civil. Assim, esclarecedora é a lição de Carlos Affonso Pereira de Souza, segundo o qual,
A negligência se relaciona com a desídia. É a falta de cuidado por conduta omissiva. A Imprudência está ligada à temeridade, ou seja, é a afoiteza no agir. É a falta de cautela por conduta comissiva. A imperícia, finalmente, é a falta de habilidade. Em outras palavras, decorre da falta de habilidade no exercício de atividade técnica24.
Importante destacar que a doutrina classifica a Culpa, quanto à sua graduação, em culpa grave, leve ou levíssima. Sendo caracterizada a primeira como aquela decorrente de imprudência ou negligência grosseira, faltando ao agente culpado a percepção que é comum ao homem médio (bônus pater famílias). A Culpa leve é, segundo Silvio Rodrigues, aquela na qual qualquer homem de prudência normal poderia incorrer25. Enquanto a culpa levíssima é aquela da qual mesmo um homem de extrema cautela não poderia deixar de escapar, sendo necessária atenção extraordinária ou habilidade e conhecimento singular para conseguir se evitar a referida falta.
Ao proceder-se uma análise rápida e desavisada da teoria da responsabilidade civil, levando-se em consideração que a indenização deverá ser arbitrada na mesma extensão do dano ocasionado, poder-se-ia concluir que, atualmente, a gravidade da culpa não exerce qualquer influência na reparação do dano, devendo sempre a indenização corresponder a integralidade do dano causado. Entretanto, o Código civil de 2002, estabeleceu em seu artigo 944 que “A indenização mede-se pela extensão do dano”26 e no parágrafo único do mesmo
23
Dias, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 3ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1954.
24Souza, Carlos Affonso de. Aula 04, CULPA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. < http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Aula_4._Culpa_e_responsabilidade_subjetiva.> Acessado em 12 de maio de 2012.
artigo que “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”27.
Desta forma, na hipótese de o agente causador do dano agir com culpa leve ou levíssima, havendo desmedida desproporcionalidade entre a graduação da culpa deste e o prejuízo que terá de ressarcir, poderá o magistrado, por expressa autorização normativa, reduzir o valor da indenização a ser arbitrada.
Faz-se importante a análise de um último tópico atinente à culpa, caracterizadora da responsabilidade civil, qual seja a análise da teoria do risco.
Como já afirmado anteriormente, o ordenamento jurídico pátrio, no que concerne à responsabilidade civil, adotou como regra geral a teoria da culpa. Assim sendo, faz-se necessário para que determinado sujeito seja obrigado a ressarcir o prejuízo suportado por outrem a existência, dentre outros elementos, da culpa na conduta assumida por aquele.
Com efeito, se determinado indivíduo pretende obter ressarcimento de outrem, e este consegue demonstrar que não teve culpa na ocorrência do mencionado dano, não pode ser o segundo indivíduo, ordinariamente, compelido a reparar o dano.
Entretanto, a teoria da responsabilidade, baseada no tradicional conceito de culpa, apresentava-se, em alguns casos, inadequada para atender aos anseios de ressarcimento, tendo em vista que em determinados casos, impor a vítima o encargo de demonstrar o liame de causalidade juntamente com o comportamento culposo do agente causador do dano, como pressupostos para que o lesado obtivesse o ressarcimento pretendido, consubstanciava-se em barreira intransponível, impedindo o postulante de obter a concretização de seu direito.
Por tal motivo, o ordenamento jurídico, admitiu, em casos especificados em lei, a adoção da teoria do risco, a qual se inspira na ideia de que o elemento culpa é desnecessário para a caracterização da responsabilidade, sendo ele dispensado. Assim sendo, na precisão lição de Silvio Rodrigues:
A obrigação de indenizar não se apoia em qualquer elemento subjetivo, de indagação sobre o comportamento do agente causador do dano, mas se fixa no
elemento meramente objetivo, representado pela relação de causalidade entre o ato do causador do dano e este. 28
Assim, preconiza o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”29
Desta forma, pode-se concluir que há, no Código Civil nacional, uma regra geral para a aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva, a qual se baseia na ideia de aquele que, no seu interesse, cria um risco de causar dano a outrem, terá de repará-lo se este dano se concretizar.
Fora da regra geral acima trazida, somente será possível a aplicação da teoria do risco nas hipóteses expressamente previstas em lei, devendo, em todos os demais casos, ser aplicável a teoria da responsabilidade civil subjetiva, figurando como pressuposto o elemento culpa.
Destaque-se que no ordenamento jurídico nacional temos algumas hipóteses de aplicação da responsabilidade civil objetiva, dentre as quais podemos destacar: 1.responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos marginais; 2. responsabilidade do empregador por acidentes ocorridos com seus empregados; 3. responsabilidade do proprietário de aeronaves por danos causados a pessoas em terra; 4.responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços em relações de consumo; 5.responsabilidade do explorador de instalações nucleares; 6. responsabilidade por furto de valores praticados por empregados de hotéis contra hóspedes; 7. atuação culposa de prepostos ou serviçal, no exercício de seu trabalho; 8. responsabilidade pela queda de coisas de imóvel
28Rodrigues, Silvio. Direito Civil, v. 4. Responsabilidade Civil. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 156. 29
ou seu lançamento em lugar indevido; 9. pagamento de cheque falsificado por banco (súmula 28 do STF)30; 10. comportamentos administrativos prejudiciais a direito de particular.
2.2.3 Dano
Por terceiro, para configuração da responsabilidade civil é necessária a existência do dano.
Deve-se salientar que o cerne da responsabilidade civil gravita em torno deste elemento, uma vez que sem a ocorrência do dano não haverá o que ser indenizado, o que traria como consequência a inexistência de responsabilidade civil.
Dessa forma, sem dano, poderá haver conduta ilícita passível de acarretar responsabilidade penal, não podendo esta, entretanto, acarretar a responsabilidade civil. Nesse sentido é a lição de Cavalieri, citado por Renato David Clark de Aquino, em seu trabalho “Critério de Fixação do Valor da Indenização nas Ações onde se Postula Apenas Dano Moral”:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano [...] sem o dano não há o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. [...] Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil.31
A doutrina e o ordenamento jurídico brasileiro classificam o dano em danos patrimoniais e danos morais. O primeiro é representado pelo próprio prejuízo econômico experimentado pelo ofendido, atingindo os bens pecuniariamente avaliáveis do ofendido, enquanto que o segundo “vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoas natural ou jurídica (CC, art. 52; Súmula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo”32.
30Súmula 28 do STF: ” O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.”
31
Cavalieri Filho, Sérgio. Op. cit., p. 71. Programa de Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 71 apud Aquino, Renato David Clark de. Critério de Fixação do Valor da Indenização nas Ações onde se postula apenas Dano Moral, p. 11.
Assim, o dano patrimonial atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se este como “uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível”33.
Convém ressaltar, ainda, que o dano material subdivide-se em danos emergentes e lucros cessantes, referindo-se o primeiro a uma diminuição atual da fortuna da vítima, sento este facilmente auferido pela subtração do patrimônio do lesado antes da ocorrência do fato danoso e após a ocorrência do fato danoso, enquanto que a segunda forma de dano material refere-se a uma privação de um ganho pelo lesado, ou seja, um lucro que este deixou de auferir, sendo que esta última forma de dano encontra-se condicionada a uma probabilidade objetiva.
Desta forma, o dano material pode ser tido tanto por uma diminuição no patrimônio presente da vítima como, também, em decorrência de um impedimento do crescimento do patrimônio do lesado.
Nesse sentido, o Código Civil Brasileiro emprega, em seu Art. 402, a expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar” para definir o lucro cessante. Ou seja, trata-se de uma projeção daquilo que a vítima teria lucrado se não tivesse ocorrido o fato causador dano.
Por outro lado, o dano moral caracteriza-se como uma lesão à esfera personalíssima do indivíduo (seus direitos da personalidade), violando por exemplo sua honra, sua vida privada, sua intimidade e imagem, que por sua vez, são considerados bens jurídicos tutelados constitucionalmente.34
2.2.4 Nexo Causal
O último elemento necessário para que se configure a responsabilidade civil é o nexo causal. O nexo causal é o vínculo necessário existente entre o prejuízo e a ação do sujeito que se pretende responsabilizar.
33
Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 83.
Desta forma, o nexo causal configura-se como uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal modo que aquele deve ser resultado desta. Sem essa relação de causalidade não se pode conceber a obrigação de indenizar.
Com efeito, é a própria lei que determina a necessidade da presença do nexo causal para a configuração da responsabilidade civil. A redação do artigo 186 do código civil estabelece que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e CAUSAR dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Importante salientar, que não é necessário que o dano resulte imediatamente do fato que o produziu, podendo ser ele causa mediata da produção do dano. Basta que se demonstre que o dano não se configuraria se o fato não tivesse acontecido.
Em tal hipótese, demonstrando-se que o dano não ocorreria se o fato imputado ao agente não tivesse ocorrido, este deverá responder pelas consequências.
Exemplificando esta posição Maria Helena Diniz leciona que:
[...] se um desordeiro quebrar vitrina de uma loja, deverá indenizar o dono não só do custo do vidro e sua colocação, mas também do valor dos artigos furtados em consequência de seu ato, por ser dano indireto, embora efeito necessário da ação do lesante.35
Nesse contexto, importante se faz mencionar que casos existem em que o nexo causal é afastado e consequentemente a responsabilidade civil, é o caso de grande parte das excludentes da responsabilidade.
Dentre as excludentes da responsabilidade temos a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e, atuando exclusivamente no campo contratual, a cláusula de não indenizar.
A maioria das hipóteses de excludentes da responsabilidade atenua ou extingue a responsabilidade de ressarcir o prejuízo, exatamente por serem hipóteses em que há extinção ou atenuação da relação de causalidade.
A culpa exclusiva da vítima ocorre quando o dano suportado por esta advém exclusivamente de ato atribuído ao próprio lesado. Desta forma, não há qualquer relação entre a conduta do sujeito que se pretende responsabilizar e o dano suportado pela vítima, motivo pelo qual aquele não tem qualquer obrigação de ressarcimento para com esta.
O fato de terceiro ocorre quando o dano é resultado de conduta de terceiro indivíduo, que não seja nem o lesado nem o sujeito do qual este pretende receber o ressarcimento.
Em tal hipótese, como na anterior, inexistente se faz o nexo causal, e por conseguinte a responsabilidade civil, em virtude de o ato do indivíduo do qual se está pretendendo obter ressarcimento não ser o fato causador do dano. Saliente-se que a culpa de terceiro, por força da súmula 187 do STF36, não é excludente de responsabilidade do transportador, tendo este somente direito a ação regressiva contra o terceiro culpado.
O caso fortuito e a força maior caracterizam-se pela inevitabilidade do evento e pela ausência de culpa na produção do acontecimento. São fatos alheios a vontade das partes contratantes ou do pretenso agente causador do dano e o qual não deriva de culpa (considerada em sentido amplo) daqueles ou deste. Quanto às suas conceituações a doutrina não se mostra unânime, havendo divergência entre a existência de diferenciação ou a sinonímia das expressões.
2.2.5 Responsabilidade Contratual
Até o presente momento, tratamos tão somente da responsabilidade dita extracontratual, também denominada responsabilidade aquiliana, a qual se refere às hipóteses em que o sujeito lesante não tem, até o momento do fato causador do dano, qualquer relação com o sujeito lesado. Esta tem como pressupostos embasadores, como já demonstrado anteriormente, a conduta culposa, o dano e o nexo causal.
Importante para o presente trabalhando destacarmos que o nosso ordenamento jurídico prevê também a responsabilidade civil contratual, a qual deriva da inexecução de um negócio jurídico anteriormente estabelecido.
Diferentemente da responsabilidade aquiliana, que advém de uma conduta, via de regra, culposa cometida pelo agente causador do dano, a responsabilidade contratual advém da inexecução das obrigações avençadas em negócio jurídico anteriormente celebrado.
O Código Civil estabelece em seu artigo 389 que “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”37, estipulando desta maneira a norma geral basilar da responsabilidade contratual.
Mister se faz destacar que, apesar do elemento gerador da responsabilidade contratual ser diferente do da responsabilidade aquiliana, em ambas necessário se faz a existência do dano, da conduta culposa do agente e da relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano experimentado pelo lesado. 38
Destaque-se, entretanto, que na responsabilidade contratual, a culpa do devedor, quando comprovada a inexecução de sua obrigação, é presumida, trazendo como consequência a inversão do ônus probandi. Assim, em casos de responsabilização civil por inexecução de negócios jurídicos, passa a ser de incumbência do devedor a comprovação da inocorrência de culpa em sua conduta.
Assim, o devedor ,para que não seja obrigado a ressarcir o dano ocasionado, deverá demonstrar que não concorreu com culpa para o inadimplemento contratual, ou terá de comprovar a ocorrência de uma das excludentes do dever de indenizar, nos termos do artigo 39339 da Lei 10.406/2002.40
37Artigo 389 da Lei 10.406/2002. 38
Rodrigues, Silvio. Direito Civil, v. 4. Responsabilidade Civil. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
39 Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
3 DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: FORMAS DE DELEGAÇÃO E RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS DELEGADAS
3.1 Serviço Público
A priori, necessário se faz traçar algumas considerações acerca do conceito e classificação de serviço público, para podermos melhor entender o que exatamente é considerado como tal e termos a possibilidade de adentrarmos ao tema proposto.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua serviço público como sendo:
toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.41
Do conceito de serviço público acima transcrito, podemos vislumbrar a existência de três elementos que essencialmente o compõem, quais sejam o elemento subjetivo, o elemento material e o elemento formal.
O elemento subjetivo é afeto à necessidade de o serviço público, em decorrência do preceito normativo existente no artigo 175 da Constituição Federal42, ser sempre incumbência do Estado, dependendo de prescrição legal a sua caracterização como tal. Assim, a caracterização de determinada atividade como sendo ou não serviço público passa a ser uma opção estatal, que deverá levar em consideração a importância e essencialidade da atividade para a coletividade.
41
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 99.
O elemento material, por sua vez, se relaciona ao fato de que o serviço público corresponde a uma atividade de interesse público, tendo em vista a responsabilidade do Estado de propiciar a seus súditos todo tipo de comodidades a serem por eles fruídas43.
Já o elemento formal é conexo ao regime jurídico que os serviços públicos são submetidos. O regime jurídico aplicável aos serviços públicos é predominantemente o regime de direito público, entretanto, em virtude de haver a prestação de serviços público por particulares em colaboração com o Poder Público, como será analisado posteriormente, o regime jurídico dos serviços públicos caracteriza-se como híbrido, havendo a aplicação de alguns preceitos de direito privado.
Ainda com relação ao regime jurídico aplicável aos serviços públicos, importante se faz destacar a existência de determinados princípios que são inerentes àquele, quais sejam: o princípio da continuidade do serviço público, o princípio da mutabilidade do regime jurídico, o princípio da generalidade e o princípio da eficiência.
O princípio da continuidade do serviço público determina que na prestação do serviço que é considerado público não pode haver interrupções.
O princípio da mutabilidade do regime jurídico, por sua vez, possibilita que o Poder Púbico, em nome do interesse público, efetue mudanças no regime de execução do serviço44.
Já o princípio da generalidade determina que os serviços públicos sejam prestados com a maior amplitude possível, beneficiando o maior número de indivíduos que puder, bem como que sejam eles prestados de forma isonômica entre os beneficiários, dando-se eficácia ao princípio constitucional da isonomia e ao princípio da impessoalidade (CF/88, art. 37).
Por fim, o princípio da eficiência estabelece a necessidade de os serviços públicos serem prestados da forma mais eficiente possível, reclamando a necessidade de o poder público utilizar os meios tecnológicos necessários para possibilitar que a execução seja a mais proveitosa possível com o menor dispêndio45.
43Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009.
44Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005.
3.2 Delegação de Serviços Públicos
Assim, temos que a titularidade dos serviços públicos pertence sempre ao Estado. Entretanto, por expressa autorização constitucional, o Estado (entenda-se aqui como entes federados) pode, na forma legal, delegar o exercício dos serviços públicos a terceiros, podendo estes terceiros serem instituições criadas pelo próprio Estado, através de lei, com a incumbência de exercer determinada atividade (ocasião na qual estaríamos diante de uma delegação legal), ou serem particulares que, através de contratos firmados com os entes federados passariam a exercer atividades consideradas serviços públicos, (hipótese em que estaríamos diante de um delegação negocial)46.
Diante de tal contexto, temos que o serviço público, apesar de ser precipuamente de responsabilidade do Estado, poderá ter o seu exercício efetivado por particulares.
Assim, a execução dos serviços públicos poderá ser direta, quando o Estado, através dos órgãos da administração direta, prestar diretamente os serviços púbicos, acumulando as situações de titular e prestador do serviço, ou indireta, oportunidades nas quais os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas federativas em decorrência de delegações levadas a efeito pelo Estado.
Importante esclarecer neste ponto que a execução de atividades consideradas essenciais para a coletividade por particulares sem o ato de delegação, não caracteriza a prestação de serviço público por empresa delegada, tendo em vista que para tanto, faz-se necessário que a atividade seja considerada por lei serviço público e haja autorização legal de sua delegação, bem como que haja a celebração de contrato entre o ente delegatário (pessoas jurídicas de direito público) e o ente delegado.
Como consequência de tal fato temos a aplicação exclusiva do regime jurídico de direito privado às relações provenientes de tais atividades, bem como a irresponsabilidade do Estado frente a ocorrência de danos provenientes da prestação dos mencionados serviços.
Podemos citar como exemplo a tais hipóteses a prestação de serviço de segurança, prestada por empresas particulares.
A delegação de serviços públicos se faz possível em virtude de expressa autorização constitucional e legal. Nesse teor, o artigo 175 da Constituição Federal estabelece que incube ao Poder Público diretamente ou sob regime de concessão ou permissão a prestação de serviços públicos.
Assim, poderíamos concluir que a delegação de serviços públicos se daria tão somente por duas formas: ou por regime de concessão de serviços públicos ou por regime de permissão de serviços públicos.
Entretanto, tal assertiva atualmente se faria falsa, ante a existência, relativamente recente, do regime de parceria público-privada, denominada por parte da doutrina como concessão especial.
Deve-se destacar neste ponto que apesar de haver a possibilidade de o Estado delegar a execução dos serviços públicos, estes, mesmo que tenham as suas execuções delegadas, não deixarão de ser de responsabilidade do Poder Público, tendo o Estado o dever de fiscalização sobre os serviços delegados, bem como podendo ser responsabilizado civilmente por danos que venham a serem ocasionados a administrados na execução dos serviços delegados.
Ademais, nos termos do próprio artigo 175 da Constituição, as delegações, para que se revistam de legalidade e constitucionalidade, devem seguir os preceitos estabelecidos em lei. Desta forma, a mencionada norma constitucional, quando criada, carecia de normatização infraconstitucional para a regulamentação da autorização trazida por ela. Normatização esta suprida através das leis 8.987/95 e 9.074/95, as quais dispõem sobre os regimes de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.
Assim, por força do artigo 2º da lei 9.074/9547, faz-se necessária autorização legal para que a execução do serviço público possa ser objeto de delegação.
47
Nesse sentido, importante se faz destacar para o presente trabalho, que o parágrafo terceiro do acima mencionado artigo, estabelece ser independente de concessão o transporte rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade.
Assim, temos que o serviço de transporte prestado por empresas particulares nos termos da competência da União, Estados e Municípios, estabelecidos na Constituição Federal e na legislação específica, serão considerados como serviço público independentemente de ter havido a celebração de contrato de delegação entre o Poder Público e a prestadora de serviço.
Desta forma, a prestação de serviço de transporte coletivo efetivada por empresas particulares, em decorrência da norma contida no parágrafo terceiro do artigo 2°48 da lei 9.074/95, será sempre submetida ao regime jurídico de direito público afeto às empresas concessionárias, bem como à fiscalização estatal.
Esclareça-se que, apesar de a lei estabelecer ser desnecessária a formalização da concessão do serviço no caso da atividade de transporte de pessoas, esta não perde o seu caráter de serviço público, tendo em vista que a própria Constituição estabelece em seu artigo 21, inciso XII, alínea”d” e “e”, e artigo 30, inciso V, ser o serviço de transporte competência da União, quando se tratar de transporte de passageiros interestadual e internacional e competência dos municípios quando se tratar de transporte coletivo de interesse local.
Como já exposto acima, tem-se atualmente mais de uma forma de delegação de serviços públicos, entretanto, no presente trabalho, na tentativa de sermos o mais objetivos e diretos possíveis, trataremos tão somente da forma utilizada para a delegação do serviço de transporte público, a concessão de serviço público.
A concessão serviço de público, segundo José dos Santos Carvalho filho é:
o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. Nessa
relação jurídica, a Administração pública é denominada de concedente, e, o executor do serviço, de concessionário.49
Por todo o já exposto, torna-se patente que o transporte público/coletivo caracteriza-se como serviço público, sendo exercido atualmente por empresas particulares através de delegações efetuadas por concessão de serviço público.
Por último, destaque-se que, apesar de não haver unanimidade na doutrina acerca da natureza jurídica da concessão de serviços públicos, domina o entendimento que esta trata-se de contrato administrativo, submetido basicamente a regime jurídico de direito público, admitindo-se a incidência supletiva de normas de direito privado.
3.3 Responsabilidade Civil das Empresas Delegadas de Serviços Públicos
O artigo 37, § 6° da Constituição Federal prescreve que “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”50.
Dessa forma, temos que as pessoas jurídicas de direito privado, quando prestadoras de serviço público em virtude de delegações efetivadas pelo Poder Público, serão submetidas, em caso de incidirem em ilícito civil, à responsabilidade civil objetiva, que, como já exposto, caracteriza-se pela desnecessidade de investigação sobre o elemento culposo na ação ou omissão do agente.
Deve-se salientar que há entendimentos doutrinários que advogam pela não aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva às empresas concessionárias de serviços públicos em casos de danos causados a terceiros, não usuários do serviço concedido.
49Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009. p. 350.
Entretanto, partilhamos do entendimento que tal interpretação se demonstra absurda. Primeiramente por que a Constituição Federal, quando determinou a aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva em seu artigo 37, §6°, elencou expressamente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos sem fazer qualquer diferenciação entre aquelas e estas, não cabendo ao intérprete fazer tal diferenciação. Em segundo lugar, o aludido artigo não faz nenhuma distinção entre usuários ou não do serviço público prestado, fazendo menção tão somente às hipóteses de os agentes dos sujeitos acima elencados, quando no exercício de suas funções na prestação de serviços públicos, causarem danos a terceiros51. Assim, o aludido artigo prescreve tão somente a necessidade de o agente público causador do dano estar no exercício de suas funções no momento da ocorrência do fato gerador do dano.
Por outro lado, o artigo 3° da Lei de Concessões estabelece que “as concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários” e o artigo 25 do mesmo diploma legal prescreve que “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade”.
Assim, conclui-se ser de responsabilidade do Poder Público fiscalizar as atividades delegadas às empresas privadas de forma a garantir a eficiência da prestação do serviço público, bem como evitar a ocorrência de danos na execução destas.
Determina a lei, outrossim, que a fiscalização a cargo do concedente não exclui nem atenua a responsabilidade do concessionário. Desta feita, observamos que a responsabilidade do concessionário frente ao poder concedente é integral.
Já em relação aos administrados, devemos ponderar que, em decorrência da norma Constitucional, concessionário de serviços públicos assim como o Poder Público terão responsabilidade pelos danos suportados pela vítima, devendo ser a responsabilidade do ente federado subsidiária, quando não houver falha na fiscalização ou qualquer forma de contribuição deste para a ocorrência do dano52.
Entretanto, apesar do posicionamento acima exposto, defendido por José dos Santos Carvalho Filho, ousamos ponderar que a responsabilidade do Estado frente ao administrado deverá ser sempre solidária, tendo este a possibilidade de ação regressiva em face do ente delegado, quando este agir com dolo ou culpa, tendo em vista ser obrigação do Poder Público resguardar os interesses da coletividade e disponibilizar um serviço público de qualidade.
Por outro lado, a Constituição Federal exclui a necessidade da análise do elemento culpa quando tratou da incidência de responsabilidade civil em decorrência de danos causados na execução de serviços públicos, o que por si só impossibilitaria a análise da existência ou inexistência de culpa por parte do concedente na ocorrência do dano em hipotética ação ajuizada pelo lesado.
Ademais, a delegação é feita pelo ente federado, tendo este responsabilidade pela escolha e pela fiscalização do concessionário. Dessa forma, mesmo que fosse possível efetuar a análise do elemento culpa na hipótese estudada, vislumbro que este elemento sempre estaria presente na conduta da Administração Pública frente ao administrado, ora caracterizando-se como culpa in eligendo ora caracterizando-se como culpa in vigilando.
4 RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR
A priori, ao analisarmos a relação existente entre transportador e transportado, verificamos estarmos diante de uma relação essencialmente contratual, regulada pelos artigos 730 a 756 do Código Civil vigente.
A doutrina conceitua o contrato de transporte como sendo “aquele em que uma pessoa ou empresa se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um local para outro, pessoas ou coisas animadas ou inanimadas (CC, art. 730) ou notícias”53.
O contrato de transporte pode ser classificado em transporte de pessoas, transporte de coisas ou transporte de notícias (quando considerado o objeto do contrato), bem como transporte terrestre, transporte marítimo ou fluvial, ou, ainda, transporte aéreo (quando considerado o meio empregado para a execução do contrato).
Destaque-se que o contrato de transporte caracteriza-se como sendo um contrato de resultado, no qual o contratado se obriga não somente a transportar o contratante ou a mercadoria, mas sim a entregar a pessoa, ou objeto mandado pelo contratante, no local de destino sã e salva.
Em virtude do tema proposto a ser estudado no presente trabalho, nos concentraremos a expor as peculiaridades do contrato de transporte terrestre de pessoas.
O contrato de transporte de pessoas é conceituado pela doutrina como sendo o contrato “em que o transportador se obriga a remover uma pessoa, e sua bagagem, de um local para outro mediante remuneração”54.
Assim sendo, bem como considerando a legislação concernente a espécie contratual em apreço (artigos 734 a 742 do Código Civil), tem o transportador obrigação de transportar o contratante, juntamente com sua bagagem, no horário estipulado, seguindo o
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 510.
