Delimitação Conceitual de Dano Moral

Tradicionalmente, Savatier define dano moral como todo sofrimento humano não causado por uma perda pecuniária. Tinha-se, assim, o conceito excludente de dano moral 69 .

Em outro conceito, dano moral seria turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, produzidas na esfera do lesado 70 .

Com o advento da CF/88, trouxe a valorização dos direitos da personalidade, ocupando posição supraestatal, reconhecidos pela ordem jurídica os atributos relacionados à personalidade, como direito à vida, liberdade, saúde, honra, nome, imagem, intimidade, privacidade, enfim, a dignidade da pessoa humana.

Assim, todos os direitos à personalidade são reconhecidos como relevantes, não se podendo atribuir entre eles uma escala de importância 71. Deve-se, contudo, analisar objetivamente o direito lesado e o dano causado à vítima.

Dessa forma, para Sérgio Cavalieri Filho, a definição de dano moral seria:

Em sentido estrito, dano moral é a violação ao direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade, que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral 72 _.

Assim, o dano moral seria: “Violação dos direitos da personalidade , abrangendo “a reputação, a imagem, o bom nome, sentimentos, relações afetivas,as aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais 73

”.

Cabe ressaltar que a indenização por danos morais nem sempre foi aceita na doutrina 69 SAVATIER apud ANDRADE, André Gustavo de. Dano moral & Indenização Punitiva. Os Punitives Damages

na Experiência do Commom Law e na Perspectiva do Direito Brasileiro. 2ª edição. Editora Lumem Juris. 2009 p.

33.

70 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por danos morais. 2 ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1994. p. 91.

71 NADER, Paulo op. Cit. p. 87.

72 CAVALIERI FILHO, Sérgio op. Cit. p. 82. 73 CAVALIERI FILHO, Sérgio op. Cit. p. 82 e 84.

brasileira. Em um primeiro momento, teve a fase da irreparabilidade do dano moral, negando a ressarcibilidade dos danos morais, chegando a considerar imoral o pagamento em dinheiro pelos mencionados danos. Entretanto, essa corrente não perdurou na sua repercussão, vencendo a noção de que o que se busca, devido a impossibilidade de tornar a vítima indene 74 , seria a compensação da dor causada na vítima, objetivando diminuir o sofrimento da vítima 75 .

Conforme ensina Carolina de Sousa Cordeiro, a Teoria Negativista do dano moral, defendendo a irreparabilidade do dano moral, foi vencida pela Teoria Positivista, com previsão na CF/88, no art. 5º, V e X, consagrando a reparabilidade do dano moral. Porém, tal dispositivos legal não trouxe efeitos vinculantes para a condenação em danos morais, mencionando somente a violação dos direitos da personalidade 76 .

Em uma segunda fase, negava-se cumulação de danos materiais com danos morais, entendendo que esses institutos seriam incompatíveis. Para essa corrente, um mesmo fato não poderia trazer consequência patrimoniais e extra-patrimoniais. Esse entendimento, também, foi reprochado na doutrina brasileira. A edição da súmula nº 37 do STJ dispõe que: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”, encerrando eventual dúvida sobre o tema.

No atual contexto, não se discute mais se o dano moral pode ser indenizado ou pode ser cumulado com patrimoniais 77

.

Na terceira fase, tem-se o risco da chamada industrialização do dano moral, em que o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentadas por danos morais 78

. O microssistema dos Juizados Especiais, permitindo demandas judiciais sem o pagamento de custas e honorários advocatícios, permite ações judiciais pleiteando danos morais por meros aborrecimentos cotidianos, causando diversas aventuras jurídicas. Essas ações incrementam a morosidade do Poder Judiciário, prejudicando o princípio da Celeridade presente no rito sumaríssimo.

Só deve ser indenizável a dor, a humilhação que foge da normalidade, interferindo psicologicamente no indivíduo, gerando aflições e angústias no seu bem- estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, que não forem intensas e duradouras para romper o equilíbrio psicológico do indivíduo não devem ser dignas de indenização, com o intuito de não causar a banalização dos danos morais e não incentivar a sua industrialização 79 .

74 NADER, Paulo op. Cit. p. 86.

75 CAVALIERI FILHO, Sérgio op. Cit. p. 85.

76 CORDEIRO, Carolina Souza / Santana, Héctor Valverde . Dano moral decorrente de inadimplemento

contratual de plano privado de assistência à saúde . Revista de direito do consumidor . Ano 2011 , n. 80 , mês OUT/DEZ. p. 231 .

77 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. Cit. p. 81. 78 CAVALIERI FILHO, Sérgio op. Cit. p. 85. 79 CAVALIERI FILHO, Sérgio op. Cit. p. 87.

Diante de certos casos, não se exige do demandante a prova de danos morais, pois esses danos são presumidos. Necessária é apenas a prova da conduta, do nexo de causalidade, e do resultado. Logo, se um pai perde um filho, não precisa haver prova dos danos morais, que são presumidos devido aos fatos 80 .

É possível a condenação em danos morais no seu intuito punitivo. Assim, a indenização punitiva do dano moral é aplicável no nosso ordenamento jurídico, previsto no princípio da dignidade da pessoa humana, no art. 1º, III da CF/ 88. O instituto da função punitiva dos danos morais serve como reação legítima e eficaz contra lesão a princípios constitucionais de alto valor, com o intuito de proteger esses princípios. Logo, para a efetiva proteção da dignidade da pessoa humana deve haver um desestímulo ou dissuasão dos atos que possam vim a lesar os direitos da personalidade. Não é possível conferir apenas à Lei Penal a proteção coercitiva dos direitos da personalidade, em virtude do valor normativo do bem tutelado, qual seja a liberdade, e do protecionismo garantista penal 81

.

Pode, então, o Poder Judiciário, cuidando de atos lesivos e reiterados, impor a função punitiva do dano moral, atingindo o patrimônio do ofensor, objetivando evitar futuras agressões a direitos da personalidade.