Análise dos danos morais na injusta negativa de cobertura dos planos privados de assistência à saúde

FACULDADE DE DIREITO GRADUAÇÃO EM DIREITO

MARCELO AUGUSTO DE ALENCAR ALMEIDA

ANÁLISE DOS DANOS MORAIS NA INJUSTA NEGATIVA DE COBERTURA DOS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

FACULDADE DE DIREITO

Marcelo Augusto de Alencar Almeida

ANÁLISE DOS DANOS MORAIS NA INJUSTA NEGATIVA DE COBERTURA DOS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

Projeto de Monografia elaborado pelo acadêmico Marcelo Augusto de Alencar Almeida como exigência da cadeira de Monografia do curso de graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, orientada pelo Professor Me. William Paiva Marques Júnior.

ANÁLISE DOS DANOS MORAIS NA INJUSTA NEGATIVA DE COBERTURA DOS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

Monografia apresentada à Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará como parte dos requisitos para obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Aprovado em: ____/____/_______.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________ Prof. Me. William Paiva Marques Júnior (Orientador)

Universidade Federal do Ceará

________________________________________________ Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior

Universidade Federal do Ceará

______________________________________________ Mestranda Janaina Sena Taleires

Ofereço este trabalho à memória da minha avó Maria Augusto Araújo Lima.

Ofereço, também, para minha mãe Maria do Socorro Alencar, por todo o imenso amor dado e recebido, pela paciência comigo e por tornar possível a minha graduação.

Para meu pai Marcondes Marinho.

Para o genial advogado Vinicius Alencar, que tem facilidade de fazer amizades em todos os ambientes.

Para o irmão Felipe Alencar, que é cheio de estórias engraçadas. Para meu avô Luiz Leite.

Para os amigos Renan do Nascimento, Tales Soares, Mariana Perdigão e Vitor Peres. Para a companheira Naiara Castelo Branco.

Para os colegas de faculdade pelas boas risadas.

Para o professor William Marques Junior, meu orientador, meu mestre, indicando-me o caminho a ser seguido.

Oscar Wilde

INTRODUÇÃO...09

1.A Proteção Contratual do Consumidor nas Relações de Plano de Saúde...11

1.1 A Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas Relações Contratuais de Plano de Saúde...11

1.2 Da Boa-fé Objetiva...13

1.3 Princípio da Transparência ...15

1.4 Contratos de Adesão...16

1.5 A Vulnerabilidade no Código de Defesa do Consumidor...18

1.6 Da hipossuficiência nas relações de plano de saúde...20

2. Das Negativas de Cobertura das Empresas Prestadoras de Serviços de Assistência à Saúde...22

2.1 A Força Obrigatória dos Contratos...22

2.2 Os Tipos de Contratos Firmados nos Planos de Saúde...24

2.3 A Cobertura de Doenças e Lesões Pré-existentes...26

2.4 A Negativa de Cobertura nos Procedimentos de Urgência e Emergência...…..29

2.5 A Negativa de Cobertura por Falta de Período de Carência...31

2.6 O Limite de Internação Hospitalar...34

2.7 A negativa de Órtese e Prótese... 34

3. Dano Moral Decorrente do Inadimplemento Contratual...36

3.1 Delimitação Conceitual de Dano Moral... 36

3.2 O Mero Inadimplemento Contratual versus Dano Moral Indenizável... …... 38

3.3 Critérios Para Arbitramento Dos Danos Morais...44

3.4 Repercussão Econômica da Condenação Indiscriminada de Danos Morais...45

3.5 Situações Práticas que Levaram à Condenação em Danos Morais... 46

CONSIDERAÇÕES FINAIS... 48

Este trabalho analisa os danos morais causados pela negativa de cobertura dos planos de saúde. Nessas situações, as pessoas recorrem ao Judiciário pedindo a revisão de seus contratos e os danos morais derivados da negativa de cobertura. Todavia, as empresas privadas atacam esse argumento e afirmam que o mero inadimplemento contratual não insita a reparação em danos morais.

Entretanto, essas recusas causam lesões aos direitos da personalidade, e são intensas e duradouras. As pessoas, normalmente, já estão em estado debilitado de saúde e são vítimas de violação ao direito à vida e à saúde.

Palavras chave: Código de Defesa do Consumidor. Planos de saúde. Negativa de

cobertura. Mero inadimplemento contratual. Direitos da personalidade. Danos morais. Danos morais presumidos.

ABSTRACT

This work is propose to study the morale damages by the refuse of coverage by the firm of health plan. In cases such like that, the person asks for the justice the review of his contracts and the morale damages caused by the act. But, the firms of health plans says that happens only a breach of contract, and didn't cause moral damage in person.

That refuse causes lesion in the personality rights and are intense and during. People typically are already in a weakened state of health and are victims of violation of the right to life and health.

Keywords: code of consumer protection. Health plans. Negative coverage. Mere breach

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, no seu art. 6º, caput, elenca que “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Na mesma via, no art. 196 da Constituição Federal, declara que “ A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Logo, é dever do Estado conceder aos seus cidadãos meios que possibilitem a prevenção e tratamento de doenças, através de uma rede bem estruturada de hospitais, médicos, enfermeiros, e profissionais da área da saúde trabalhando com a finalidade de conceder ao cidadão o amplo exercício ao seu Direito à Saúde.

Assim, no Brasil, foi criado na Constituição Federal de 1988 o Sistema Único de Saúde (SUS) com a finalidade de conceder atendimentos médico-hospitalares e ambulatoriais para a população. O SUS, no seu bem intencionado intuito inicial, seria um mecanismo forte ligando e interligando toda uma rede de profissionais com uma moderna infraestrutura objetivando atender aos anseios no que se refere a saúde de uma população carente em um país de Terceiro Mundo.

Ocorre que, por motivos alheios, os atendimentos de saúde realizados pelo SUS foram desvirtuados de sua noção original, tornando tal modelo inoperante e ineficiente, transformando-o em uma obra prima inacabada. Na atual conjectura do SUS, vários problemas são destacados, todos possuindo a mesma origem; a falta de verba pública. Como consecutivo lógico, vem a falta de infra-estrutura de hospitais, a baixa remuneração dos profissionais da Saúde, a longa fila de espera para realizar procedimentos, além de outras vicissitudes.

Tais problemas, possivelmente, seriam fruto de desvio ou mal aplicação das verbas públicas, prejudicando, diretamente, a saúde de vários brasileiros.

Em outra esfera, iniciativa privada oferece uma prestação de serviço de qualidade no campo da saúde, cobrindo procedimentos médicos, cirúrgicos e ambulatoriais. Nessa esteira, a Constituição Brasileira, no seu art. 199, afirma que: “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada”. Assim, houve previsão expressa da participação de empresas privadas na prestação de serviços de assistência à saúde para a população, mediante contraprestação do contratante.

importância cada vez maior no mercado consumerista brasileiro.

No entanto, toda atividade empresarial deve visar o lucro. E não é diferente com as empresas prestadora de serviços de planos de saúde. Ocorre que há uma heterogeneidade de procedimentos que poderiam ser prestados, de simples consultas médicas e realização de exames, à cirurgias estéticas complexas, com considerável diferença nos custos de realização de cada procedimento. Assim, a iniciativa privada, por meio contratual previamente celebrado, passou a limitar os procedimentos cobertos nos contratos de planos de saúde, com a finalidade de guaritar o seu almejado objetivo de lucro.

Nesse ínterim, calha o Código de Defesa do Consumidor carregado de normas protecionistas para proteger a parte vulnerável da relação contratual. Estando pacífico o entendimento de que a integralidade de normas do CDC se aplicam nas relações de plano de saúde (expresso na súmula nº. 469 do Superior Tribunal de Justiça) as abusivas (art. 51 do Código de Defesa do Consumidor) devem ser afastadas da relação contratual, declarando a sua nulidade.

Em 1998, é editada a Lei 9.656 dispondo sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Na sua estrutura, tal dispositivo normatiza as relações privadas contratuais de saúde e confere mais normas protecionistas ao segurado, a exemplo das presentes no art. 35-C da retro mencionada Lei.

Com efeito social, os segurados, por muitas vezes, necessitavam da realização de procedimentos de saúde junto a essas empresas privadas, tendo, porém, negado o direito à cobertura contratual justificados por cláusulas restritivas de direito, validamente concordadas, declarando de maneira expressa a não cobertura dos procedimentos requestados.

Ocorre que, por muitas vezes, tais disposições contratuais eram redigidas de forma rigorosamente científica, não possibilitando, a um usuário comum, o real entendimento da restrição contratual do seu direito que estava concordando. Por outras vezes, se tratava de procedimentos de urgência e emergência, nos quais o segurado, necessitando naquele momento daqueles cuidados, tinha a sua cobertura contratual negada em virtude da validade dos contratos.

Assim, devido a não cobertura de atendimento, os segurados formulam pretensões junto ao Poder Judiciário com a finalidade de obter a almejada cobertura de atendimento.

Afirmavam, também, que daquela recusa de atendimento do plano de saúde, decorrera ato ilícito, que teve o poder de abalar significantemente a sua perspectiva e imagem moral, em virtude da angústia sofrida decorrente do inadimplemento contratual da seguradora.

1. A PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE PLANO DE SAÚDE.

Nas relações relações jurídico contratuais de planos de saúde, observa-se uma visível disparidade de forças entre os contratantes. Assim, em um pólo encontram-se empresas que possuem amplo conhecimento científico e jurídico sabendo os preços os procedimentos médicos necessários, seus custo e sua viabilidade e plausibilidade. Elas elaboram contratos que restringem direitos e tem uma boa assessoria jurídica para as suas demandas na justiça.

O consumidor vulnerável aparece no outro pólo da relação contratual, sem dispor de conhecimento científico para entender os termos contratuais. Ponderando pela disparidade de força dos contratantes, insurge o Código de Defesa do Consumidor para trazer o equilíbrio da relação jurídica celebrada.

1.1 A Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas Relações Contratuais de Plano de Saúde.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 170 inciso V, estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica, determinando como dever do Estado defender os interesses do vulnerável. ¹ (art. 5º inciso XXXII)1

.

Assim, é patente o protecionismo conferido ao consumidor, culminando na edição do Código de Defesa do Consumidor insculpindo diversos dispositivos para a proteção da parte frágil, vulnerável e hipossuficiente da relação jurídico-contratual.

A definição de fornecedor de serviços se mostra expressa no art. 3º do CDC, dispondo:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Ainda para dirimir eventual celeuma a repeito da aplicabilidade do CDC nas relações de planos de saúde, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº. 469 na relatoria do ministro Aldir Passarinho Junior. Confira a redação:

Súmula nº. 469: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

No mesmo entendimento, o STJ declarou que:

“A operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota”. (Resp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJe 12/3/2001)2_.

Continuando, o ministro Luis Felipe Salomão, decidiu:

“Tratando-se de contrato de plano de saúde de particular, não há dúvidas de que a convenção e as alterações ora analisadas estão submetidas ao regramento do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o acordo original tenha sido firmado anteriormente à entrada em vigor, em 1991, dessa lei. Isso ocorre não só pelo CDC ser norma de ordem pública (art. 5º, XXXII, da CF), mas também pelo fato de o plano de assistência médico-hospitalar firmado pelo autor ser um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada mensalidade”. (Resp 418.572/SP. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 30/3/2009)3_.

Consoante o ensinamento de Cláudia Lima Marques, que tomo vênia na citação:

Os contratos de plano de saúde são contratos de cooperação e solidariedade, cuja essência é justamente o vínculo recíproco da cooperação (wechselseseitige verbundenheit), é a consciência da interdependência de cada um dos seus participantes, consciência da necessidade de direcionar-se para o mesmo fim, de manter uma relação de apoio e de adesão ao objeto compartilhado (zunammengehorigkeitsgefulh), única forma de realizar expectativas de todos. Como ensina Ronald Porto Macedo, apoiando-se nos ensinamentos de Durkheim e MacNeil, cooperar é dividir com outro uma tarefa comum, “é associar-se com outro para o benefício mútua ou para a divisão mútua do ônus”, solidariedade “é o elemento moral pressuposto nas relações de cooperação, entendidas como divisão com outrem de uma tarefa comum”, é “o elemento de cooperação social (de natureza moral) que permite aos homens estabelecerem relação de cooperação”, é “a unidade ( de grupos ou classe) que produz ou está baseada em comunidade de interesses, objetivos e padrões” 4_.

No que se refere à proteção do vulnerável consumidor ínsita no CDC, ela insurge na fase pré-contratual, na execução do contrato e na fase pós-contratual. Na fase pré-contratual, ele impõe obrigações ao fornecedor de serviços a respeito das informações veiculadas dos produtos e serviços postos a disposição no mercado. Na fase pós-contratual, na elaboração de regras de

2 STJ, portal do Superior Tribunal de Justiça, disponível em:

<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp tmp.area=398&tmp.texto=99986 > acesso em: 27/11/1012. 3 (STJ, portal do Superior Tribunal de Justiça, disponível em :

<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp tmp.area=398&tmp.texto=99986 > acesso em : 27/11/1012). 4 MARQUES, Cláudia Lima, Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, Contratos no Código de

garantia de produtos e serviços, e obrigando a disponibilização de peças de reposição5.

Ocorre que, para a possível consecução do legítimo objetivo de cooperação mútua, é necessária uma atuação pautada na boa-fé dos contratantes, levando-se em consideração a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor. Antes, é imperativa a conceituação dos institutos.

1.2 Da Boa-fé Objetiva

O Código de Defesa do Consumidor faz menção normativa ao princípio da boa-fé, no art. 4º inciso 3º:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995). (…) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio (nosso grifo) nas relações entre consumidores e fornecedores.

Discorrendo sobre boa-fé, o desembargador Rizzatto Nunes leciona que a boa-fé incorporada nas relações consumeristas é a boa-fé objetiva, diversa da subjetiva. Dessa forma, “a boa-fé subjetiva diz respeito a ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito”. É, outrossim, a errônea interpretação da realidade que sedimenta o detentor de direito ao supor situação que, se verdadeira, tornaria legítima a sua pretensão. O referido instituto seria encontrado em vários preceitos do Código Civil, como no art. 1.561, nos arts. 1201 e 1202, regulando a posse de boa-fé6

.

Ainda, Rizzatto Nunes assevera que a fé presente no CDC consubstancia-se na boa-fé objetiva, como um dever das partes de agir conforme os parâmetros de lealdade e honestidade, com o fito de estabelecer o equilíbrio contratual nas relações de consumo. Nesse diapasão, o equilíbrio que deve ser buscado não seria o equilíbrio econômico, como sugerido por parte da doutrina, mas o equilíbrio contratual, devido a desigualdade desmensurada de forças dos contratantes 7

.

Na mesma direção, elucida Sérgio Cavalieri Filho a respeito da boa-fé objetiva, devendo 5GREGORI, Maria Stella, Planos de Saúde, A ótica da proteção do consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, São Paulo, 2010, p. 108.

estar presente nas relações de consumo, exigindo dos contratantes um tratamento com ética, lealdade, honestidade e colaboração em todas as fases da relação negocial 8

.

Sobre o dispositivo principiológico da boa-fé objetiva, ensina Cláudia Lima Marques:

significa atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando os seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização do interesse das partes 9_.

Nesse diapasão, pela boa-fé objetiva, os contratantes no plano de saúde devem agir com lealdade objetivando o adimplemento contratual, permitindo, assim, que a finalidade contratual do plano de saúde seja buscada e alcançada, evitando que a empresa securitária imponha exigências ou cláusulas que tornem inexigíveis a expectativa legítima do consumidor contratante.

A não obediência ao princípio da boa-fé pode demandar a nulidade da cláusula contratual, conforme os preceitos do CDC, elencado no seu art. 51 inciso IV 10

, que transcrevemos:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…). IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

O STJ, decidindo sobre o tema, relatou a importância do princípio da boa-fé objetiva nos contratos de plano de saúde.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CONVENIADO. CDC. BOA-FÉ OBJETIVA. 1. A operadora do plano de saúde está obrigada ao cumprimento de uma boa-fé qualificada, ou seja, uma boa-boa-fé que pressupõe os deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor/segurado. 2. No caso, a empresa de saúde realizou a alteração contratual sem a participação do consumidor, por isso é nula a modificação que determinou que a assistência médico hospitalar fosse prestada apenas por estabelecimento credenciado ou, caso o consumidor escolhesse hospital não credenciado, que o ressarcimento das despesas estaria limitado à determinada tabela. Violação dos arts. 46 e 51, IV e § 1º do CDC. 3. Por esse motivo, prejudicadas as demais questões propostas no especial. 4. Recurso especial provido. (REsp 418572 / SP RECURSO ESPECIAL 2002/0025515-0 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 10/03/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2009).

Acrescentando, a evolução jurisprudencial tem conferido as relações de plano de saúde

8 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 3 ª ed. São Paulo. Atlas. p. 39.

9 MARQUES, Cláudia Lima . Contratos do Código de Defesa do Consumidor, 5ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 216.

um cunho social, mais comprometido com a boa-fé e equidade, superando a antiga visão da autonomia da vontade nas relações de consumo. Tal visão social motivou a edição da súmula n. 302 do STJ “ é abusiva cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

Assim, o dispositivo principiológico da boa-fé deve ser obedecido nas relações contratuais de plano de saúde, em conformidade com o expresso na lição de Sérgio Cavalieri: “talvez seja o contrato de plano de saúde aquele em que os princípios do CDC tenham mais forte e ampla aplicação, a começar pelo princípio da boa-fé” 11

.

1.3 Princípio da Transparência

O Princípio da Transparência reputa-se de grande importância na defesa do consumidor. Na definição doutrinária, o Princípio da Transparência consubstancia-se na obrigação do fornecedor de serviços de prestar informações claras, corretas e precisas sobre o produto ou serviço ofertado, informando sobre direitos, obrigações e restrições.

Para a doutrina, o Princípio da Transparência não é limitado apenas a informação sobre as características do produto ou do serviço. Ela é bem mais abrangente, englobando a necessidade de informar sobre o conteúdo contratual e das obrigações que está assumindo 12.

Conforme o ensinamento de Cláudia Lima Marques:

De um lado, o ideal de transparência do mercado acaba por inverter os papéis tradicionais: aquele que se encontrava na posição ativa e menos confortável (caveat emptor), aquele que necessitava atuar, informar-se, perguntar, conseguir conhecimentos técnicos ou informações suficientes para realizar um bom negócio, o consumidor, passou para a confortável posição de um detentor de um direito subjetivo de informação (art. 6º III ) , enquanto aquele que se encontrava na posição passiva, o fornecedor, passou a ser um sujeito de um novo dever de informação (caveat ventictor) , dever de conduta ativa (informar), que significa, na prática, inversão dos papéis (arts. 46, 51, IV e 54) e um início da inversão ex vi lege do ônus da prova 13_.

Nessa via, o CDC, no seu art. 6º III prevê taxativamente que é direito do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”. Então, nos contratos de plano de saúde, o consumidor deve ser informado do conteúdo do contrato, principalmente das cláusulas que possam restringir os seus direitos.

Ademais, o art. 46 do CDC estabelece que o consumidor deve tomar prévio conhecimento do conteúdo do contrato, condenando cláusulas redigidas de maneira que possam dificultar o seu entendimento, prejudicando o consumidor. Na sua redação, o artigo 46 do CDC afirma que:

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Tratando sobre o princípio da transparência nos contratos de plano de saúde, o STJ, no Resp. 311.509 SP, sob a relatoria do ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgou pela interpretação favorável ao consumidor devido a disposição por consequência de cláusula contratual dúbia e mal redigida. Confira a ementa:

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE SEGURO-SAÚDE. TRANSPLANTE. COBERTURA DO TRATAMENTO. CLÁUSULA DÚBIA E MAL REDIGIDA. INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ART. 54, § 4º, CDC. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA/STJ, ENUNCIADO 5. PRECEDENTES. RECURSO NÃO-CONHECIDO.54§ 4ºCDC5I -Cuidando-se de interpretação de contrato de assistência médico-hospitalar, sobre a cobertura ou não de determinado tratamento, tem-se o reexame de cláusula contratual como procedimento defeso no âmbito desta Corte, a teor de seu verbete sumular nº cinco.II - Acolhida a premissa de que a cláusula excludente seria dúbia e de duvidosa clareza, sua interpretação deve favorecer o segurado, nos termos do art. 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, nos contratos de adesão, as cláusulas limitativas ao direito do consumidor contratante deverão ser redigidas com clareza e destaque, para que não fujam de sua percepção leiga54§ 4ºCódigo de Defesa do Consumidor. (311509 SP 2001/0031812-6, Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 02/05/2001, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.06.2001 p. 196JBCC vol. 193 p. 87).

Somando-se, os contratos de plano de saúde normalmente são contratos de adesão.

1.4 Contratos de Adesão.

A definição de contrato de adesão tem previsão normativa inserida no art. 54 do CDC,

in literis art. 54. “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela

autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

elaborando uma norma contratual que pode vincular uma coletividade indeterminada de pessoas 14.

Para a doutrina, os contratos de adesão são cada vez mais comuns no mundo moderno, aplicando-se, também, nas relações contratuais de plano de saúde15

. Somando-se, os contratos de adesão são elaborados previamente, ofertados uniformemente e necessitam da simples adesão do contratante 16

.

Devido a publicação da Lei n.º11.785 /08, alterando o art. 4º § 3º do Código de Defesa do Consumidor, imperou a necessidade de, nos contratos de adesão, que estes sejam redigidos, no minimo, no corpo (tamanho) 12.

Em que pese a boa intenção legislativa, a doutrina ainda oferece críticas como em Leonardo de Medeiros Garcia: “a única crítica do dispositivo é no sentido de que o legislador perdeu a oportunidade de estabelecer o tipo de fonte (times new roman, arial, verdana, etc.) e somente o tamanho (corpo) 12. Isso porque o corpo 12 apresenta tamanhos diferentes dependendo da fonte”17.

Assim, o fornecedor poderia “obedecer a literalidade da lei” escolhendo outra fonte com o tamanho menor, burlando a intenção legislativa.

Para Leonardo de Medeiros Garcia, a cláusula que implicar limitação ao direito do consumidor deve vim de forma destacada, com o fito do consumidor tomar conhecimento da referida cláusula, sob pena de, em assim não fazendo a disposição contratual, não obrigar o consumidor aderente, nos termos do art. 46 do CDC. Continuando, o aludido professor, citando Nelson Nery Júnior, afirma que tal destaque pode vim de várias formas:

a) em características de cor diferente das demais cláusulas b) com tarja preta em volta das cláusulas c) com redação do corpo gráfico maior do que as demais estipulações d) em tipo de letra diferente das outras cláusulas, como, por exemplo, em itálico, além de muitas outras fórmulas que possam ser utilizadas, ao sabor da criatividade do estipulante 18 _.

Os contratos de adesão tem a sua interpretação conforme os ditames do art. 47 do CDC “Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. O

14 MARQUES, Cláudia Lima, op. Cit. p. 73. 15 Idem Ibdem. p. 72.

16 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor, código comentado, jurisprudência e doutrina, decreto nº 2.181/1997. . 7ª ed. rev. ampl e atual. pela Lei nº. 12.291/2010, pela MP nº 518/2010. que trata sobre o Cadastro Positivo, e pelas novas súmulas do STF e do STJ, Niterói, Impetus, 2011. p.393.

Código Civil, no seu art. 423 também estipula interpretação favorável ao aderente: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente".

Além da interpretação mais favorável ao consumidor, a obra de Sérgio Cavalieri Filho elenca outros atributos:

a) atende-se mais a intenção das partes do que a literalidade da manifestação da vontade (CC. Art. 112) b) o uso e costumes são relevantes na interpretação das cláusulas contratuais ( CC. Art. 113 , in fine) c) os contratos benéficos e as cláusulas de renúncia de direitos são interpretadas restritivamente (CC. Art. 114 ) d) as cláusulas contratuais não devem ser interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais, e) a cláusula suscetível de dois significados deve ser interpretada com atenção ao que pode ser exigível (Princípio da Conservação ou Aproveitamento do Contrato) 19

.

Para Cláudia Lima Marques, são características do contrato de adesão:

1) sua pré-elaboração contratual; 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral, para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais; 3) seu modo de aceitação, onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 20 _.

Objetivando a interpretação mais favorável ao consumidor, o STJ lançou a súmula n.º 402 afirmando “O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão”. Assim o STJ firma entendimento que o contrato de seguro deve ser interpretado de forma mais favorável ao consumidor, nos temos do art. 47 do CDC, inserindo na esfera de “danos pessoais” os eventuais danos morais.

1.5 A Vulnerabilidade no Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 4º, I, prevê o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Não poderia ser diferente, posto que a vulnerabilidade é a característica inerente ao consumidor que justifica a existência da proteção jurídico-contratual. Tal é o motivo da necessidade normativa de proteção do vulnerável em virtude da impossibilidade de conceder tratamento igual para partes presumidamente desiguais.

Para Sérgio Cavalieri Filho :

(...) em suma, a vulnerabilidade é um estado da pessoa, é uma situação permanente ou provisória, que fragiliza o consumidor. Há uma presunção absoluta da vulnerabilidade, iuris

et iuri em favor de todos os consumidores. Só não é presumida a vulnerabilidade da pessoa

jurídica e do profissional quando se tratar de consumo intermediário(...) 21.

Por seu turno, Cláudia Lima Marques define vulnerabilidade:

Um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificados no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois, os fundamentos de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a explicação destas regras ou da atuação do legislador, é a técnica para a sua boa aplicação, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa 22_.

Em suma, a vulnerabilidade seria o estado pessoal de inferioridade de forças que necessita da aplicação de normas protetivas e reequilibradoras em busca da aplicação da equidade nas relações jurídicas.

Assim, não obstante o tratamento diferenciado, não há ofensa ao princípio da isonomia, devido a considerável disparidade de forças das partes envolvidas 23.

Discorrendo sobre os tipos de vulnerabilidade, Leonardo de Medeiros Garcia , fazendo menção às lições de Cláudia Lima Marques, classifica os tipos de vulnerabilidade como: I- Técnica; II- Científica ou Jurídica; III- Econômica ou Fática; IV- Informacional, reconhecendo que esta última seria uma espécie de vulnerabilidade técnica. Assim expressa o procurador:

Resumidamente, a vulnerabilidade técnica seria aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou o serviço, podendo, portanto, ser facilmente iludido no momento da contratação. Vulnerabilidade jurídica seria a própria falta de conhecimentos jurídicos ou de outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia. Já a vulnerabilidade fática é a vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja em decorrência do grande poderio econômico deste último, seja pela sua posição de monopólio, ou em razão da especialidade do serviço que presta, impondo, numa relação contratual, uma posição de superioridade. (…) Recentemente, Cláudia Lima Marques aponta outro tipo de vulnerabilidade: a informacional. Embora reconheça-a como espécie de vulnerabilidade técnica, a autora dá destaque de informação na sociedade atual. Para ela, as informações estão cada vez mais valorizadas e importantes e, em contrapartida, o déficit informacional dos consumidores está cada vez maior. Assim, de modo a compensar esse desequilíbrio, deve o fornecedor procurar dar o máximo de informações ao consumidor sobre a relação contratual, bem como sobre os produtos e serviços a serem adquiridos 24_.

Os consumidores segurados nos contratos de plano de saúde levando em consideração a disparidade de conhecimento dos contratantes tem vulnerabilidade técnica, jurídica e fática nos

21 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 3 ed. São Paulo. Atlas. p. 47. 22 MARQUES, Cláudia Lima, op. Cit. p. 320.

temos celebrados.

1.6 Da hipossuficiência nas relações de plano de saúde.

A hipossuficiência, que se mostra um desmembramento da vulnerabilidade, mas com esse não se confunde , se refere a fraqueza técnica ou econômica que vem a submeter o consumidor nas relações contratuais. Então, o consumidor não teria o conhecimento necessário para entender o real alcance do conteúdo das cláusulas contratuais, levando-se em consideração que, normalmente, são submetidos a contratos de adesão nos quais as disposições contratuais seriam impingidas unilateralmente pelo fornecedor de serviços. Seria um plus, uma vulnerabilidade qualificada 25

.

Corroborando com tal lição, ensina Maria Stella Gregori que a hipossuficiência consumerista alude à dificuldade técnica de produzir prova de fatos constitutivos do seu direito, posto que o fornecedor de serviços que detém o monopólio de informações de produtos e serviços26.

É evidente que o consumidor não detém a mesma capacidade de produção probatória que dispõe fornecedor de produtos e serviços, ficando, assim, fragilizado em eventual relação processual firmada. Visualizando essa fraqueza, o Legislador permitiu ao Magistrado a inversão do ônus da prova, baseado no critério de ordinário de experiência, quando ele for hipossuficiente ou a sua alegação for verossímil. É o que expressa o art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, ditando que:

Art. 6º: São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Do citado, as hipóteses são alternativas, ou seja, o magistrado pode conceder a inversão do ônus probatório quando for verossímil a sua afirmação ou motivado por sua hipossuficiência.

Para Tereza Arruda Wambier e James Martins Eduardo Alvim, a “vulnerabilidade é qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissolúvel de todos aqueles que se colocam na posição de consumidor, pouco importando a sua condição social, cultural ou econômica” 27

.

Complementando, Sérgio Cavalieri Filho defende que a haveria uma presunção absoluta 25 CAVALIERI FILHO, Sérgio op. Cit. p. 47.

26 GREGORI, Maria Stella, Planos de Saúde, A ótica da proteção do consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, São Paulo, 2010, p. 104.

da vulnerabilidade, em favor de todos os consumidores. Já a hipossuficiência estaria ligada aos termos processuais, consubstanciando-se nas prerrogativas conferidas ao consumidor, parte frágil da relação, para lhe conferir tratamento desigual (embora equânime) nas relações jurídicas. Seria, contudo, necessário examinar caso a caso a respeito da aplicabilidade da hipossuficiência naquela relação. Assim, tomando por exemplo, um consumidor de posses, podendo custear a produção de uma prova pericial, não seria hipossuficiente.

Confirmando o entendimento supra, destaca-se a lição de Leonardo de Medeiros Garcia:

Importante destacar a diferença efetuada pela doutrina no tocante aos termos “vulnerabilidade” e “hipossuficiência”, sendo a primeira um fenômeno de direito material com presunção absoluta – jure et de juris (art. 4º o consumidor é reconhecido pela lei como ente “vulnerável”) enquanto a segunda, um fenômeno de índole processual, que deverá ser analisado casuisticamente (art. 6º VIII – a hipossuficiência deverá ser averiguada pelo juiz

segundo os critérios ordinários de experiência) . 28

Assim, nos contratos de plano de saúde, deve estar presente a proteção do paciente em virtude da vulnerabilidade e hipossuficiência constatada.

28 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor, código comentado, jurisprudência e doutrina,

2. DAS NEGATIVAS DE COBERTURA DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

Os contratos firmados de planos de saúde costumam conter clausulas contratuais que tendem a restringir os direitos do paciente objetivando tornar lucrativa a atividade comercial. No entanto, algumas dessas cláusulas atuam em desrespeito aos fundamentos e princípios do Código de Defesa do Consumidor.

2.1 A Força Obrigatória dos Contratos

Os contratos existem para serem cumpridos. Assim, na celebração de um contrato, o fruto da avença dos contratantes torna-se Lei entre as partes, devendo ser adimplido de forma imperativa. É o que se exprime do conceito do pacta sunt servanda 29

. Essa força cogente dos contratos decorre, assim, do Princípio da Força Obrigatória dos Contratos. Para Orlando Gomes 30, um contrato avençado com obediência de todos os pressupostos e requisitos de validade deve ser executado pelas partes como se fosse preceitos legais imperativos, não importando as suas circunstâncias. No mesmo caminho, Maria Helena Diniz 31 aduz que um contrato celebrado livremente se incorpora ao ordenamento jurídico como verdadeira norma de direito.

Para Fábio Ulhoa Coelho, pelo princípio da autonomia da vontade, as partes são livres para 1- contratar ou não; 2- para escolher com quem contratar ; 3- para estipular, de comum acordo, as cláusulas do contrato. O direito de contratar tem origem no próprio Princípio da Liberdade 32

. Assim, se os contratantes manifestam a sua livre vontade de contratar, negociando e concordando com os termos da avença, este contrato vincula as partes, que deverão dar-lhe cumprimento.

No entanto, para Flávio Tartuce, o princípio da autonomia da vontade é substituído pelo Princípio da Autonomia Privada, pela incidência da função social dos contratos. O citado autor define o Princípio da Autonomia Privada da seguinte forma:

(…) conceituamos o princípio da autonomia privada como sendo um regramento básico, de ordem particular- mas influenciado por normas de ordem pública- pelo qual na formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de auto-regulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitação em normas de ordem públicas, particularmente nos princípios sociais contratuais 33 _.

29 Tartuce, Flávio. Teoria Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. São Paulo.Editora Método. 2006 p. 194.

30 Gomes, Orlando. Contratos. 18ª edição. Forense . Rio de Janeiro p. 36

31 Diniz. Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Saraiva. São Paulo. 1993. p.63. 32 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil. Volume 3, São Paulo Editora Saraiva. 2005 p. 6.

Para Caio Mário da Silva Pereira, o Princípio da Obrigatoriedade tem por consequência lógica a irreversibilidade da palavra dada. Assim, contratantes tem total liberdade de contratar, de escolher com quem contratar e efetuar os termos da avença. Firmado o acordo, este recebe o condão de sujeitar os agentes. Assim, foram as partes que escolheram os termos do contrato, assumindo todos os riscos. Dessa forma, elas não podem reclamar das cláusulas convencionadas não cabendo ao magistrado analisar a severidade das cláusulas, que não podem ser atacadas sob o manto de violar o Princípio da Equidade, salvo na ocorrência de cláusulas abusivas 34

.

Na falta do cumprimento, o contratante prejudicado pode exigir a execução específica, um resultado semelhante ao não cumprimento ou posterior indenização por perdas e danos sofridas35

.

Porém, já em 1973, Washington de Barros Monteiro entendia que a tradicional regra da força obrigatória dos contratos seria afastada em determinadas circunstâncias, fundamentado por Princípios Superiores do Direito, pela boa-fé, amparo do fraco contra o forte, como também pelo interesse coletivo 36 .

Assim, ganha forças o Princípio da Função Social dos Contratos, por se adequar as modernidades exigidas de um mundo globalizado, não possibilitando mais a concepção estanque do contrato. A ultrapassada noção de obrigatoriedade dos contratos foi sendo relativizada e mitigada, com a finalidade de se adequar a um novo modelo mais social de conceituar os contratos 37 . O art. 421 do Código Civil, expressa o Princípio da Função Social do Contrato: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

O autor Flávio Tartuce define a Função Social do Contrato como um regramento contratual, de ordem pública, ressaltando que o contrato deve ser analisado de acordo com o contexto da sociedade 38

.

Dessa forma, “a consequência para a inobservância de cláusula geral para a função social do contrato é a nulidade do negócio jurídico e responsabilidade dos contratantes pela indenização dos prejuízos provocados” 39

. Em havendo ofensa da esfera moral de algum dos contratantes, cabe, ulteriormente, condenação em danos morais, cumulado com perdas e danos suportados.

A Função Social do Contrato atua limitativamente no campo da autonomia da vontade,

34 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2007 p. 15. 35 COELHO, Fábio Ulhoa op. cit. p. 8.

prevalecendo, assim, o interesse da Sociedade 40.

Com relação a aplicação da Função Social do contrato nas relações firmadas sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, tal dispositivo defende a possibilidade da revisão contratual, (art. 6º, V do CDC) ou assegura a nulidade do contrato, causadas pelos abusos cometidos pelos fornecedores de serviços, com pacífico respaldo no Código Consumerista 41 (arts. 39 e 51 do CDC). Segundo Cláudia Lima Marques, o aludido dispositivo relativiza, de forma considerável, a clássica noção de pacta sunt servanda, protegendo o consumidor e garantindo as legitimas expectativas das partes 42 .

Tratando sobre a função social dos contratos, Silvio Rodrigues, citando Messineo, afirma que, baseado na Função Social dos Contratos, deve ser buscada a harmonização dos interesses não coincidentes. Como consequência, seria alcançado um acordo satisfatório e justo para ambos 43

.

2.2 Os Tipos de Contratos Firmados nos Planos de Saúde

Na sua obra, Flávio Tartuce conceitua contrato como um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que objetiva a criação, alteração ou até mesmo a extinção de direitos que tenham conteúdo patrimonial 44

.

Nas definições clássicas, Clóvis Beviláqua disciplina que o contrato é “o acôrdo (sic) de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”. Para Orlando Gomes o contrato seria “negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que a regulamentam 45 ”.

Washington de Barros Monteiro 46

define contrato como “o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito”. Complementado as definições anteriores, Maria Helena Diniz afirma que , “o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da ordem jurídica destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial” 47.

Em consonância com o recém esposado, os contratos de plano de saúde seguem as

40 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2007 p. 13 41 TARTUCE, Flávio , op. Cit. p.. 82.

42 TARTUCE, Flávio , op. Cit. p. 82.

43 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume 3. Contratos e Declarações Unilaterias de Vontade. São Paulo, Saraiva. 2004 p. 11.

44 TARTUCE, Flávio , op. Cit. p. 82. 45 TARTUCE, Flávio , op. Cit. 23.

46 MONTEIRO, Washington de Barros. 1910-1999. Curso de direito civil: direito das obrigações. 2ª parte dos contratos em geral das várias espécies de contrato. Da responsabilidade civil. 35 edição revisada e atualizada por Carlos Alberto Dalbos Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo. Saraiva. 2007 p. 5.

definições anteriores; um contratante oferece a cobertura de procedimentos relacionados a saúde e o outro contratante obriga-se ao pagamento pecuniário.

Segundo Arnaldo Rizzardo, os contratos que dispõem sobre planos de saúde se classificam em seguro-saúde e planos de assistência. No seguro-saúde, o consumidor escolhe o profissional e onde vai prestar o serviço, recebendo de volta da seguradora o valor pago. Nos planos de assistência à saúde, uma empresa presta serviços de saúde, no tratamento médico, no atendimento ambulatorial e também no internamento hospitalar, organizando uma rede de hospitais e médicos credenciados para encaminhar o usuário, mediante contribuição mensal 48 .

Ademais, os contratos de plano de saúde apresentam múltiplas opções de contratação: individual, familiar ou coletiva.

Para Maria Stella Gregori no contrato de plano de saúde individual ou familiar o consumidor, pessoa física, adere voluntariamente ao plano oferecido no mercado, podendo, também, incluir a sua família 49

.

O contrato coletivo empresarial tem sua caracterização determinada pela cobertura de pessoas vinculadas a uma pessoa jurídica por uma relação de emprego ou estatutária. Podem também se incluir os administradores, os aposentados, os estagiários e pessoas do grupo familiar até o terceiro grau de parentesco consanguíneo, ou no segundo grau no parentesco por afinidade.

Por seu turno, o contrato coletivo por adesão confere cobertura a uma massa delimitada de consumidores, que tem um vínculo profissional, classista ou setorial. Assim, por exemplo, podem contratar nessa modalidade conselhos profissionais, sindicatos, centrais sindicais, cooperativas de membros ou classes profissionais, e outros grupos. O contrato pode oferecer cobertura, também, ao grupo familiar com parentesco sanguíneo até o limite do terceiro grau ou parentesco por afinidade, até o segundo grau 50 .

No que se refere aos tipos de serviços ofertados nos planos de saúde, eles podem ser: O plano referência é o mais completo e abrangente previsto pela Lei 9656/98. Oferece assistência ambulatorial e hospitalar, com cobertura obstétrica, e inclui cobertura integral em urgência e emergência, com padrão de enfermaria. É um plano de oferecimento obrigatória pelas operadoras, exceto para as autogestões, cooperativas odontológicas e odontologias de grupo. (…).

O plano ambulatorial é o plano que não inclui internações, cobrindo somente os procedimentos de consulta, exames e demais serviços de apoio a diagnóstico e tratamento, quando realizado em consultório ou ambulatório.

O plano hospitalar é aquele que cobre os atendimentos em entidades hospitalares, com internações, inclusive em centros de unidade de terapia intensiva, sem limitação de prazo. Cobrem acompanhamento clínico, exames complementares, materiais, medicamentos, quando a assistência for prestada durante a internação, além de cobrir as despesas com

48 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil: Lei nº 10.416, de 10.01.2002. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2007 p. 629.

49 GREGORI, Maria Stella, Planos de Saúde, A ótica da proteção do consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, são paulo, 2010. p. 153.

acompanhante, nos caso de pacientes menores de 18 anos e de remoção do paciente, quando necessário. (…).

No plano hospitalar com atendimento obstétrico, a cobertura inclui, além dos procedimentos já descritos para o plano hospitalar, os relativos a assistência ao parto e ao recém-nascido nos 30 primeiros dias de vida.

O plano odontológico é que prevê a cobertura de todos os procedimentos realizados em consultório, incluindo exame clínico, radiografia, prevenção, dentística, endodontia, periodontia, e cirurgia 51_.

A resolução normativa 262 do CONSU (Conselho de Saúde Suplementar)com sua força legal define plano referência, plano ambulatorial, plano hospitalar e plano hospitalar com atendimento obstétrico. A mencionada resolução define que:

Art. 16 A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998. (...). Art. 17 O Plano

Ambulatorial compreende os atendimentos realizados em consultório ou em ambulatório,

definidos e listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, não incluindo internação hospitalar ou procedimentos para fins de diagnóstico ou terapia que, embora prescindam de internação, demandem o apoio de estrutura hospitalar por período superior a 12 (doze) horas, ou serviços como unidade de terapia intensiva e unidades similares, observadas as seguintes exigências: (...). Art. 18 O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo, observadas as seguintes exigências: (...). Art. 19 O Plano Hospitalar com Obstetrícia compreende toda a cobertura definida no artigo 18 desta Resolução, acrescida dos procedimentos relativos ao pré-natal, da assistência ao parto e puerpério, observadas as seguintes exigências 52 _{: (...).}

Nesse contexto, os contratos que regulam os planos de saúde podem ser classificados em antigos ou novos, conforme sejam celebrados, anteriormente ou posteriormente, da vigência da Lei 9656/98.

Para os contratos firmados anteriormente à vigência da Lei 9656/98, tem-se por excluída a incidência direta da citada Lei. No entanto, nada obsta a aplicação das diretrizes e comandos do Código Civil, como também as normas eminentemente protecionistas da relação jurídica, o Código de Defesa do Consumidor 53 .

Já para os contratos firmados na vigência da Lei 9656/98, a referida Lei se aplica em sua totalidade, conferindo um caráter certamente mais protecionista ao consumidor.

51 GREGORI, Maria Stella, Planos de Saúde, A ótica da proteção do consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, são paulo, 2010, p. 159, 160.

2.3 A Cobertura de Doenças e Lesões Pré-existentes.

Atualmente, está em vigência a Resolução Normativa nº 162 da ANS (Agência Nacional de Saúde) definindo doença e lesão pré-existente (DLP) . Na sua redação, conceitua DLP como:

Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se: I - Doenças ou Lesões Preexistentes (DLP) aquelas que o beneficiário ou seu representante legal saiba ser portador ou sofredor, no momento da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, de acordo com o art. 11 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, o inciso IX do art 4º da Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000 e as diretrizes estabelecidas nesta Resolução 54 _.

Somando, o art. 11 da Lei 9656 /98 com as alterações trazidas pela Medida Provisória nº 2.177-44 ordena que:

Art.11.É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o §1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Parágrafo único. É vedada a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o caput, na forma da regulamentação a ser editada pela ANS.

Como se observa, tais males existiam mas eram desconhecidos pelo segurado. A regra confere um período de carência de 24 meses, mas o ônus da prova de que o usuário tinha prévio conhecimento da doença é da empresa.

No período de carência, é concedida a Cobertura Parcial Temporária (CPT) que determina a suspensão da cobertura de procedimentos de alta complexidade, dos leitos de alta tecnologia e dos procedimentos cirúrgicos, por um prazo de 24 meses, se ligado às doenças e lesões pré-existentes55 .

O art. 2º. inciso II da resolução normativa nº 162 publicada pela ANS afirma que:

Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se: (…) II - Cobertura Parcial Temporária (CPT) aquela que admite, por um período ininterrupto de até 24 meses, a partir da data da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, a suspensão da cobertura de Procedimentos de Alta Complexidade (PAC), leitos de alta tecnologia e procedimentos cirúrgicos, desde que relacionados exclusivamente às doenças ou lesões preexistentes declaradas pelo beneficiário ou seu representante legal;

O usuário pode fazer o pagamento do agravo, que seria um acréscimo na prestação para a cobertura integral das doenças e lesões pré-existentes. Assim, com o pagamento do agravo, o usuário fica isento da Cobertura Parcial Temporária (CPT) podendo usufruir, integralmente, do seu 54 disponível em: <http://www.ans.gov.br/texto_lei.php?id=1223> acesso em: 08/01/13.

plano de saúde, desde que sejam respeitados o restante dos prazos de carência.

Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se: (…) III - Agravo como qualquer acréscimo no valor da contraprestação paga ao plano privado de assistência à saúde, para que o beneficiário tenha direito integral à cobertura contratada, para a doença ou lesão preexistente declarada, após os prazos de carências contratuais, de acordo com as condições negociadas entre a operadora e o beneficiário; e

Contudo, na maioria das vezes, se mostrava muito difícil ao consumidor segurado tomar ciência da sua doença pré-existente, o que afastava, consideravelmente, a incidência da má-fé, salvo quando há manifestação anterior e um médico ou outro profissional da saúde que o informa de eventual doença.

No entanto, na prática, quem realiza os contratos de plano de saúde normalmente são prepostos sem o adequado conhecimento médico ou científico 56

. Muitas vezes eles são motivados para firmar o máximo de contratos possíveis, seja para cumprir metas, seja lucrando com cada contrato celebrado, com o claro intuito de atrair o maior número de clientes possíveis para a empresa de plano de saúde.

Deveria, assim, haver a realização de perícia médica ou entrevista qualificada para a constatação de DLP 57. No atual contexto, o Superior Tribunal de Justiça entende que a empresa prestadora de serviços de assistência à saúde não deve negar a cobertura ao atendimento sob a alegação da presença de doença ou lesão pré-existente se essa, no momento da celebração do contrato, não realizou perícia médica ou entrevista qualificada para atestar o quadro de saúde do promitente consumidor. A 4ª Turma do STJ assim expressa:

PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. GASTROPLASTIA. ALEGAÇÃO DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. PRAZO DE CARÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (…). 2. A gastroplastia, indicada como tratamento para obesidade mórbida, longe de ser um procedimento estético ou mero tratamento emagrecedor, revela-se como cirurgia essencial à sobrevida do segurado, vocacionada, ademais, ao tratamento das outras tantas co-morbidades que acompanham a obesidade em grau severo. Nessa hipótese, mostra-se ilegítima a negativa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção cirúrgica. 3. Ademais, não se justifica a recusa à cobertura de cirurgia necessária à sobrevida do segurado, ao argumento de se tratar de doença pré-existente, quando a administradora do plano de saúde não se precaveu mediante realização de exames de admissão no plano, sobretudo no caso de obesidade mórbida, a qual poderia ser facilmente detectada. 4. No caso, tendo sido as declarações do segurado submetidas à apreciação de médico credenciado pela recorrente, por ocasião do que não foi verificada qualquer incorreção na declaração de saúde do contratante, deve mesmo a seguradora suportar as despesas decorrentes de gastroplastia indicada como tratamento de obesidade mórbida. 5. Recurso não provido. REsp 980326 / RN RECURSO ESPECIAL 2007/0195089-0 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 01/03/2011 Data da Publicação/Fonte DJe

56 Rizzardo, Arnaldo op. Cit. p. 635

57 disponível em:

04/03/2011 REVJUR vol. 401 p. 149.

As seguradoras, normalmente, usavam o argumento de que o usuário sabia da sua doença, não informando na celebração do contrato. Assim, nos termos do art. 766 do Código Civil, tentavam se esquivar da sua obrigação de cobertura;

Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido. Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio.

Partindo da literalidade da Lei, se o usuário do plano de saúde atua omitindo informação relevante a respeito de doença ou lesão pré-existente, ele perderia o direito ao prêmio em se tratando da relação de seguro saúde ou teria justa negativa de cobertura. No entanto, decorre das normas protecionistas que os contratos devem ser interpretados de maneira mais benéfica ao vulnerável consumidor.

O ônus da prova que o consumidor usuário tinha ciência da DLP cabe a empresa seguradora (art. 11 da Lei 9656 /98). No entanto, é uma prova extremamente difícil de ser produzida (talvez uma prova diabólica58

), por envolver um aspecto subjetivo.

Assim, será considerada injusta a negativa de cobertura do plano de saúde com o argumento de doença ou lesão pré-existente depois de passado o período de cobertura temporária (CPT) ou se a empresa de plano de saúde não fez perícia médica ou entrevista qualificada para atestar alguma doença ou lesão pré-existente.

2.4 A Negativa de Cobertura nos Procedimentos de Urgência e Emergência.

O contrato de plano de saúde firmado obedecendo todos os pressupostos de existência e validade, em concordância com as normas protecionistas do CDC, em especial no que se refere ao princípio da informação, torna-se Lei entre as partes, podendo, inclusive, restringir direitos do consumidor, devido à aplicação do princípio da autonomia privada.

Apesar de tratar-se de contratos de adesão, é perfeitamente possível a restrição de direitos nos mencionados contratos, se obedecidos os preceitos protecionistas da sistemática legal e principiológica do Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, no que se refere a procedimentos de urgência e emergência, o Legislador disciplinou a sua obrigatoriedade de cobertura, em virtude do princípio da dignidade da pessoa

humana, como também pelo perigo de dano irreparável caso seja adiado ou negado o demandado procedimento.

Seguindo essa via, a Medida Provisória nº 2177-44 de 2001 expressa a necessidade de cobertura em procedimentos de urgência emergência, consoante a sua redação original:

Art.35-C.É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente; e II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional. Parágrafo único. A ANS fará publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptação previstos no art. 35.

O autor Arnaldo Rizzardo defende que “a recusa em atendimento importa em ressarcir os gastos exigidos e em reparação opor danos morais, o que encontra guarida na jurisprudência (...)” 59. Os comentados danos morais são justificados pela negativa de cobertura do procedimento a quem já estava em situação fragilizada.

Logo, a disposição legal da medida provisória salienta que é obrigatória a cobertura de atendimento nos casos de emergência e urgência. Seguindo essa via, a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça, no Resp. 1243632 / RS sob a relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino julgou pela necessidade de cobertura nos procediemntos de urgência e emergência, afastando a carência nos citados procedimentos. Veja o acórdão:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PRAZO DE CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. APENDICITE AGUDA. CARÊNCIA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A cláusula que estabelece o prazo de carência deve ser afastada em situações de urgência, como o tratamento de doença grave, pois o valor da vida humana se sobrepõe a qualquer outro interesse. Precedentes específicos da Terceira e da Quarta Turma do STJ. 2. A jurisprudência desta Corte "vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada" . (REsp 918.392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI). 3. Atendendo aos critérios equitativos estabelecidos pelo método bifásico adotado por esta Egrégia Terceira Turma e em consonância com inúmeros precedentes desta Corte, arbitra-se o quantum indenizatório pelo abalo moral decorrente da recusa de tratamento médico de emergência, no valor de R$ 10.000, 00 (dez mil reais). 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1243632 / RS RECURSO ESPECIAL 2011/0053304-4 Relator(a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 11/09/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 17/09/2012 RDDP vol. 117 p. 132 ).

A quarta turma do STJ decidiu dessa forma:

SEGURO DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO À RESOLUÇÃO. DESCABIMENTO. NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA. CONSUMO. PRAZO CONTRATUAL DE CARÊNCIA PARA COBERTURA