O Mero Inadimplemento Contratual versus Dano Moral Indenizável

É levemente tranquila na doutrina e na jurisprudência pátria o consenso de que o mero inadimplemento contratual não resulta em reparação por danos morais. Nesse sentido, defende Yussef Said Cahali 82 .

Discorrendo sobre o tema em foco, Sérgio Cavalieri Filho na sua obra Programa de Responsabilidade Civil já sustentava que o mero inadimplemento contratual, mora ou atraso econômico não configuram danos morais indenizáveis, uma vez que não agridem à dignidade da pessoa humana, nem tem o condão de afetar os direitos da personalidade. Assim, os aborrecimentos decorrentes do aludido inadimplemento contratual ficam orbitados na esfera do dano material, que tem a função de promover a defesa de situações desses moldes. Entretanto, se os efeitos decorrentes do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, ultrapassarem o campo material, também afetando a esfera da dignidade da vítima, então pode estrar presente o abalo consubstanciado em dano moral, com previsibilidade de indenização 83

.

80 NADER, Paulo op. Cit. p. 88.

81 ANDRADE, André Gustavo de. Dano moral & Indenização Punitiva. Os Punitives Damages na Experiência do

Commom Law e na Perspectiva do Direito Brasileiro. 2ª edição. Editora Lumem Juris. 2009 p. 238.

82 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. São Paulo. ed. RT. 2000. 83 CAVALIERI FILHO, Sérgio op. Cit. p. 87 e 88.

Com efeito, na convivência em Sociedade, são inevitáveis aborrecimentos cotidianos em que todos estamos sujeitos, mas que não carecem de danos morais. Imputar danos morais para aborrecimentos cotidianos levaria a banalização do instituto, botando em um mesmo nível graves lesões aos direitos da personalidade com situações habituais de pequena repercussão e agressão aos direitos individuais.

Além disso, a concessão indiscriminada de danos morais poderia trazer várias ações ao conhecimento do Poder Judiciário (muitas vezes aventuras jurídicas), que vão abarrotar ainda mais a Justiça, indo em sentido contrário às metas de celeridade exigida pelo Conselho Nacional de Justiça.

Dessa forma, para Paulo de Tarso Sanseverino, o mero inadimplemento contratual e aborrecimentos dele decorrentes não são suficientes para configurar danos morais 84 .

Nas relações jurídicas de consumo, a responsabilidade civil decorrente de descumprimento do dever jurídico legal ou prevista no contrato firmado transforma-se em fato do produto ou do serviço, vício do produto ou serviço ou mero inadimplemento contratual, todos com repercussão na esfera patrimonial. Fica, portanto, afastada a incidência do dano moral, salvo se do ato ilícito houver repercussão considerável nos direitos da personalidade do sujeito 85

. Nessa linha, o STJ celebra entendimento que:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMPONTUALIDADE. DANO MORAL.INEXISTÊNCIA. 1. O mero inadimplemento contratual não enseja, por si só, indenização por dano moral. "Salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação, não há dano moral. Isso porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana" (REsp n. 1.129.881/RJ, relator Ministro MASSAMI UYEDA, 3ª Turma, unânime, DJe 19.12.2011). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no Ag 546.608/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 09/05/2012).

O STJ, em 01/07/2012, dissertando sobre em que situações os danos morais podem ser presumidos, publicou no seu site:

STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido

Diz a doutrina – e confirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que a responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível). Mas até que ponto a jurisprudência afasta esse requisito de certeza e admite a possibilidade de reparação do dano meramente presumido? O dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. Doutrinadores têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo 84 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código de defesa do consumidor e a defesa

do fornecedor. 2 ed. São Paulo. Saraiva. 2007. p. 240

aconteceu – por exemplo, quando se perde um filho. (…). Cadastro de inadimplentes. No caso do dano in re ipsa, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes. (…).

Responsabilidade bancária Quando a inclusão indevida é feita em consequência de

serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente. (…) Atraso

de voo Outro tipo de dano moral presumido é aquele que decorre de atrasos de voos,

inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking. A responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamentos daquele serviço, prestado de forma defeituosa. (…). Diploma sem reconhecimento Alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204). (…). Equívoco administrativo Em 2003, a Primeira Turma julgou um recurso especial envolvendo o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Rio Grande do Sul (DAER/RS) e entendeu que danos morais provocados por equívocos em atos administrativos podem ser presumidos. Na ocasião, por erro de registro do órgão, um homem teve de pagar uma multa indevida. A multa de trânsito indevidamente cobrada foi considerada pela Terceira Turma, no caso, como indenizável por danos morais e o órgão foi condenado ao pagamento de dez vezes esse valor. A decisão significava um precedente para “que os atos administrativos sejam realizados com perfeição, compreendendo a efetiva execução do que é almejado” (REsp 608.918). (…). Credibilidade desviada A inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido. Foi esse o posicionamento da Quarta Turma ao negar recurso especial interposto pela Assistência Médica Internacional (Amil) e Gestão em Saúde, em 2011. O livro serve de guia para os usuários do plano de saúde e trouxe o nome dos médicos sem que eles fossem ao menos procurados pelo representante das seguradoras para negociações a respeito de credenciamento junto àquelas empresas. Os profissionais só ficaram sabendo que os nomes estavam no documento quando passaram a receber ligações de pacientes interessados no serviço pelo convênio Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos caracteriza o dano, sendo dispensável a demonstração do prejuízo material ou moral” (REsp 1.020.936).

Isto posto, com a possibilidade de se manifestar sobre o tema, se a negativa indevida de cobertura da empresa prestadora de serviços de assistência à saúde geram danos morais presumidos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu não incluir esse tipo de processo como dano moral presumido, in re ipsa, necessitando de análise detalhada em cada caso.

Assim, há Tribunais de Justiça no Brasil que entendem que não estão presentes os requisitos para a configuração do dano moral na indevida negativa de cobertura do plano de saúde. Para eles, essas situações não passam de mero aborrecimentos, simples fatos cotidianos ou mero descumprimento contratual, não gerando a condenação em danos morais 86

.

Porém, outros Tribunais de Justiça entendem que existe dano mortal indenizável devido a severa repercussão na esfera íntima do paciente, já debilitado pela condição da doença. Esses Tribunais costumam condenar as empresas de planos de assistência à saúde em danos morais 87.

86 AGOSTINI, Leonardo César de . Doutrina : O dano moral ao usuário de plano de saúde decorrente da negativa

de cobertura de tratamento médico emergencial ou urgente . Ciência jurídica . Ano 2009 , v. 23 , n. 147 , mês

MAI/JUN. p. 20. 87 Idem Ibdem.

Logo, vem a seguinte pergunta; a negativa de cobertura do plano de saúde, quando indevida, dificultando ao tratamento médico necessário para a cura do paciente, em período de extrema sensibilidade, não acarreta danos a sua pessoa? 88

Confirmando, o mero inadimplemento contratual não causa danos morais, salvo a repercussão que o aludido inadimplemento possa gerar. É essa repercussão na esfera pessoal do paciente, que se encontra em estado fragilizado devido a doença constatada, ofendendo significativamente o seu direito da personalidade previsto na CF/88 que ocasiona a configuração de danos morais.

Para Carolina Sousa Cordeiro e Hector Valverde Santana, no trabalho publicado na Revista de Direito do Consumidor, o dano moral não vem do inadimplemento contratual em si, mas das consequências danosas que possam vim. Assim, os danos morais são decorrentes não apenas do descumprimento contratual, mas também pelo má prestação de serviços 89

. Discorrendo sobre o tema, Leonardo de Medeiros Garcia declara:

Entendo o STJ que, embora o inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência vem reconhecendo o direto ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura do seguro de saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abado psicológico e com saúde debilitada. (…) 90 _.

Casos como esses são agravados pela condição que está o paciente, acometido de moléstia, e o não atendimento pode gerar sequelas irreversíveis ou até mesmo a morte do segurado.

Com efeito, se a dignidade da pessoa humana possui status de valor fundamental na CF/ 88, inserindo-se no rol dos direitos e garantias fundamentais, das cláusulas pétreas, não pode ser concedido que ofensas à saúde ou à manutenção da saúde sejam consideradas como aborrecimentos cotidianos, causando intenso e justificável sofrimento, dor, angústia, e desamparo no paciente que, enfrentando a doença em que se encontra, ainda deve demandar junto ao Poder Judiciário para ter acesso ao seu tratamento.

Logo, o paciente tem que enfrentar dois inimigos; a doença em seu corpo e a empresa de plano de saúde que vem a negar cobertura nos momentos em que mais precisa.

Segundo Leonardo César Agostini, a ultrapassada noção de que “o mero descumprimento contratual não enseja reparação por dano moral” foi superada pela jurisprudência brasileira e estrangeira. Para o citado autor, “a irrazoável e injustificada negativa de cobertura ultrapassa os imites do mero aborrecimento. Causa profunda angústia e sofrimento” 91 ..

88 AGOSTINI, Leonardo César de. op. Cit. p. 25.

89 CORDEIRO, Carolina Souza / Santana, Héctor Valverde. op. Cit. p. 224. 90 GARCIA, Leonardo de Medeiros. op. Cit. p. 373.

É injustificável, outrossim, que as empresas e planos de assistência à saúde afirmem estarem agindo de boa-fé, no caso a boa-fé subjetiva, por estarem atuando em conformidade com os dispositivos contratuais. Não se mostra plausível se imaginar que uma empresa, assessoradas por advogados, não conheçam a norma do art. 35-C da lei 9656/98, como também outros dispositivos protetivos inseridos na referida Lei, no Código de Defesa do Consumidor ou inclusive no Código Civil.

Carolina Sousa Cordeiro entende:

Leva-se em conta que o descumprimento do contrato de plano privado de assistência à saúde pela operadora atinge bem jurídico de extrema importância, quer seja, a vida e a saúde do consumidor. Há notória distinção quanto às consequências do descumprimento de um contrato de assistência à saúde em relação aos demais contratos de consumo. Não se configura mero aborrecimento do consumidor quando a operadora de plano privado de assistência à saúde recusa autorização para o tratamento de câncer ou quando limita o prazo de internação hospitalar de um paciente em estado comatoso ou ainda quando a recusa a implantação de prótese necessária ao restabelecimento da saúde do consumidor 92 _.

Embora o posicionamento mais tradicional dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça julgassem com cautela na concessão, indiscriminada, de danos morais, a partir do ano de 2004 houve mudança expressiva nos julgados do STJ, tornando-se favoráveis aos danos morais pela negativa de cobertura dos planos de saúde, se indevidas 93 . Tal mudança de posicionamento, possivelmente, ocorreu devido à contratação massificada e ao crescimento extraordinário das empresas de planos de saúde, gerando diversas negativas de cobertura e ações judiciais com o fito de adquirir a pretensão jurisdicional. Em virtude da reincidência e da reprovabilidade da condutas das empresas privadas de planos de saúde, acrescido do valor do bem jurídico tutelado, gerou a guinada posicional da jurisprudência brasileira.

Entretanto, os motivos da negativa de cobertura são consideravelmente heterogêneos, podendo ser por não cobertura contratual, por não cumprimento de carência, por doença e lesão pré- existente, entre outros. Então, cabe um exame detalhado na jurisprudência sobre cada caso.

Sobre a negativa de cobertura nos procedimentos de emergência e urgência, o STJ, de forma pacífica, entende que enseja danos morais pois;

“ A recusa, pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que esteja legal ou contratualmente obrigada, implica dano moral ao conveniado, na medida em que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele que necessita dos cuidados médicos. Precedentes”. (REsp 1235714/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012).

Se manifestando sobre o tema, o STJ assim julgou:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PRAZO DE CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. APENDICITE AGUDA. CARÊNCIA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A cláusula que estabelece o prazo de carência deve ser afastada em situações de urgência, 92 CORDEIRO, Carolina Souza / Santana, Héctor Valverde. op. Cit. p. p. 231.

como o tratamento de doença grave, pois o valor da vida humana se sobrepõe a qualquer outro interesse. Precedentes específicos da Terceira e da Quarta Turma do STJ. 2. A jurisprudência desta Corte "vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada". (REsp 918.392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI).

3. Atendendo aos critérios equitativos estabelecidos pelo método bifásico adotado por esta Egrégia Terceira Turma e em consonância com inúmeros precedentes desta Corte, arbitra-se o quantum indenizatório pelo abalo moral decorrente da recusa de tratamento médico de emergência, no valor de R$ 10.000, 00 (dez mil reais). 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1243632/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 17/09/2012).

No mesmo sentido, o STJ expressa: (AgRg no Ag 1318727/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 22/05/2012); (AgRg no Ag 845.103/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012); (AgRg no AREsp 46.590/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 07/11/2011); (AgRg no Ag 1010856/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010).

Com relação a não obediência do prazo de carência, o STJ entende que "Lídima a cláusula de carência estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de saúde (…)" 94 . Logo, inexistindo conduta ilícita praticada pela empresa de plano de saúde, mostra-se ausente a sua responsabilidade civil, como também a condenação em danos morais.

Sobre a negativa de cobertura por doença e lesão pré-existente (DLP), deveria ser ofertado ao consumidor a oportunidade de saber da DLP, por meio de perícia médica ou por entrevista qualificada. Se a empresa de plano de saúde não faz esses procedimentos, mostra-se indevida a negativa da cobertura, culminando na condenação em danos morais. Assim se posiciona a 4º turma do STJ sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL. SEGURO. RECUSA INJUSTIFICADA DA COBERTURA SECURITÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Quanto à alegação no sentido de que a recusa do prêmio foi justificada porque a agravada agiu de má- fé, ao ocultar doença preexistente, a sua verificação demandaria a incursão na seara fática dos autos. E, sob este aspecto, tem aplicação a Súmula 7 do STJ. 2. Não comprovada a má- fé do segurado quando da contratação do seguro saúde e, ainda, não exigida, pela seguradora, a realização de exames médicos, não pode a cobertura securitária ser recusada com base na alegação da existência de doença pré-existente.3. Danos morais caracterizados pela recusa injustificada da cobertura securitária. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. (AgRg no AREsp 177.250/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012).

94 REsp 466.667/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 174.

Corroborando com esse entendimento: (AgRg no AREsp 157.848/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 15/06/2012); (AgRg no AREsp 54.631/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 13/12/2011); (AgRg no AREsp 109.332/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 13/11/2012); (AgRg no Ag 1244815/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012).