1) É uma realidade jurídica nova enquanto conceito unitário.
2) Quando o legislador português e europeu trataram desta matéria não tiveram preocupações de sistematização nem de conceitualização. Tal torna difícil a compreensão deste conceito novo.
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3) O conceito de derivado abarca realidades muito distintas: contratos típicos e IFs muito complexos cuja transmissão ocorre em mercados de valores.
4) Pressupõe prática, não apenas de escritórios de advogados, mas no sentido em que vamos ser confrontados, no nosso quotidiano, com novas realidades que não conhecemos.
⭐ Conceito Introdutório
Vamos partir do ponto em que derivados são contratos. Assim, temos de ter: 1. Partes
2. Objeto 3. Consenso
Do ponto de vista jurídico, a especificidade dos derivados está no desfasamento temporal entre a celebração do contrato e a produção dos efeitos jurídicos predominantes. Por exemplo, imagine-se um contrato de compra e venda de um computador: o efeito principal é a transmissão do direito de propriedade; neste caso, não há nenhum desfasamento entre a celebração do contrato e a produção do efeito principal: eles ocorrem simultaneamente. Mas pense-se no contrato-promessa de compra e venda: temos primeiro a celebração do contrato-promessa e só depois a produção do efeito predominante – a celebração do contrato definitivo.
À luz do Direito inglês, o contrato-promessa é um derivado.
Entender o contrato-promessa enquanto derivado resulta do facto de o valor do contrato-promessa derivar do valor do bem no momento em que o contrato definitivo é celebrado. Ou seja, o valor da posição jurídica deriva do ativo subjacente.
Os três principais derivados são: i. Contrato de opção
O contrato de opção significa que, por exemplo, A dá €500 a B e B transmite o direito a A de poder comprar o carro no dia 1/01/2020 por €10.000.
Temos então dois momentos:
1º- A celebra um contrato de opção com B.
2º - dia 1/01/2020: ou A compra o carro ou não; ou seja, A tem uma posição potestativa e B está numa posição de sujeição.
Quando é que A vai querer exercer o seu direito? Quando o carro valer mais que €10.000.
Este é um contrato nominado e legalmente atípico, em que a conclusão ou não de um determinado contrato fica na disponibilidade de uma das partes: esta, sendo titular de um direito potestativo, pode, de modo unilateral e discricionário, exercer ou não esse direito; à contraparte resta-lhe suportar a decisão tomada, pois encontra-se numa situação jurídica de sujeição.
32 ii. Contrato de futuro
Temos dois momentos:
1º - A e B celebram um contrato no qual se comprometem a, no dia 1/01/2020, celebrarem um contrato de compra e venda do automóvel no valor de €10.000.
2º - dia 1/01/2020 ou o contrato celebrado ou não é.
Ora, este é um contrato-promessa, mas não se aplica o CC: o universo dos derivados permite afastar o regime do contrato-promessa, prevalecendo a autonomia privada, uma vez que se trata de contratos muito específicos.
Este é um contrato inominado e legalmente atípico, em que as partes se comprometem a celebrar um contrato de compra e venda sobre um conjunto de bens identificados, numa data predeterminada e por um valor predefinido.
iii. Contrato de swap Exemplo:
O A é dono de uma macieira e B é dono de uma pereira. Todos os anos, A vende as suas maçãs a B e B vende as suas peras a A. No primeiro ano, A transfere para o B €500 e B transfere a A €550. No ano seguinte a diferença é de 20€, no ano a seguir é de 30€ e por aí fora. Se formos analisar ao fim de 10 ou 20 anos, há ali um certo equilíbrio.
Um certo dia mais tarde, para não terem de celebrar um contrato novo todos os anos, A e B combinam que, a partir de aquele momento, A passa as macieira a B e B passa a pereira a A, mas não as vendem um ao outro, apenas trocam os benefícios das posições jurídicas.
Assim, o contrato de swap (que é o grupo principal dos derivados de balcão) pode definir-se como consistindo na permuta dos benefícios inerentes a posições jurídicas, sem que o titular da posição jurídica seja alterado.
Um caso real:
A IBM queria financiamento em dólares e o Banco Mundial (BM) queria financiamento em francos suíços e marcos alemães.
Ora, a IBM queria dólares mas as taxas de juro praticados nos EUA eram muito elevadas e a IBM não quer ter de suportar essas taxas de juro muito elevadas. Do lado do BM, ao nível estatutário, para não haver um desequilíbrio ao nível mundial, o BM não se pode financiar apenas com uma moeda, estando limitado.
Como os dois Bancos tinham interesses conjugáveis, então decidem que a IBM emite obrigações em francos suíços e marcos alemães e o BM emite obrigações em dólares. As posições não se alteram, apenas trocando os benefícios das obrigações – o dinheiro que é financiado. O BM emite dólares, mas esses dólares vão para os cofres da IBM e a IBM emite francos suíços e marcos alemães que vão para os cofres do BM.
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Como as posições jurídicas se mantêm, continuam a ter de suportar os encargos associados a essas posições: assim, a IBM tem de suportar os juros associados à emissão de francos suíços e de marcos alemães e o BM tem de suportar os juros associados à emissão de dólares.
Há dois tipos de derivados:
1. Derivados OTC, negociados em mercado de balcão
2. Derivados transacionados em bolsas de valor como se fossem ações
Outro exemplo:
A pede ao Banco um mútuo bancário. Esse mútuo tem os seguintes elementos: 1) €200.000 (que B entrega a A);
2) Taxa de juro fixa de 2% (paga por A), a que acresce uma taxa de juro variável (que está indexada à Euribor).
Quando o contrato foi celebrado, em 2000, as taxas de juro variável estavam nos 2%. Mas as taxas de juro variáveis foram subindo, até, em 2006, chegarem aos 4%. A começa a fazer contas e chega à conclusão de que, se as taxas de juro variáveis passam dos 4,5%, não vai conseguir pagar mais. Assim, decide ir falar com B e B sugere que A passe a pagar uma taxa de juro fixa de 6,5% (2% da taxa fixa mais os 4,5% da taxa variável) e A aceita.
Assim, desse novo contrato celebrado entre A e B, com base nos €200.000, que agora já não são realmente transacionados, consta que A vai pagar ao B 6,5% de taxa fixa. Em contrapartida, B vai assumir a antiga posição de A no contrato: B assume os riscos associados à taxa variável e, em troca, A vai ter de pagar 6,5% de taxa fixa.
Como há uma compensação financeira (porque o antigo contrato subsiste), se, em 2007, a taxa de juro variável é de 7%, B terá de passar a A 0,5% (7% - 6,5%).
O swap aqui reside no risco das taxas variáveis. Mas agora imagine-se que rebenta uma crise e as taxas de juro variáveis descem até aos 0%: do ponto de vista prático, A fica a pagar a B taxas de juros fixas de 6,5% quando, se se aplicasse a taxa de juro do contrato inicial, estaria a pagar menos de 2%. A função deste swap era de gerir o risco de A (swap de gestão de risco). Trata-se de um swap de taxa de juros. Outro exemplo destes: A paga todos os meses 4,5% de 1M€ a B e B paga o equivalente à taxa Euribor a um ano; este é igualmente um swap especulativo porque B está a apostar que as taxas de juro se vão manter baixas e A está a apostar que vão subir. Nestes swaps as partes não recorrem aos mercados.
Quanto aos contratos de swap levantam-se várias questões: 1. São válidos?
Temos de distinguir duas grandes modalidades: (i) contratos de swap de gestão do risco e (ii) contratos de swap especulativos. A validade dos primeiros não levanta grandes problemas, em face dos pressupostos estruturais (existência de um contrato prévio) e funcionais (gestão do risco assumido anterior).
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O mesmo não se passa na modalidade especulativa. No núcleo da discussão sobre a validade dos contratos de swap especulativos encontramos o regime do jogo e aposta, previsto no art. 1245º CC, que dispõe que “O jogo e aposta não são contratos válidos nem constituem fonte de obrigações civis; porém, quando lícitos, são fonte de obrigações naturais, exceto se neles concorrer qualquer outro motivo de nulidade ou anulabilidade, nos termos gerais de Direito, ou se houver fraude do credor na sua execução”.
Os tribunais portugueses têm decidido no sentido da não subsunção dos contratos de swap a este artigo, com os seguintes argumentos:
i) Falta aos contratos de swap a dimensão lúdica do jogo e aposta – “A especulação é uma finalidade legítima que, só por si, não se confunde com a finalidade típica dos jogadores ou dos apostadores.” (ac. STJ de 26 jan 2016).
ii) O especulador faz uma previsão racional da evolução das variáveis, o que não sucede com o jogador;
iii) O especulador é muitas vezes aconselhado por profissionais do setor;
iv) A atividade de especulação é desenvolvida num mercado com uma função económica e social relevante.
v) Ac. STJ 26/01/2016 – “A aleatoriedade inerente ao contrato de swap (especulativo) – que a recorrente sabia configurar o contrato celebrado – não depende da sorte ou de um acaso imprevisto e imprevisível, antes dele se desprendem um rol de prestações pré-estabelecidas e solenemente assumidas pela carta ou programa de execução do contrato e que as partes sabem poder cumprir. A «alea» inerente ao contrato depende de fatores económicos que uma antevisão aperrada aos sinais macroeconómicos e que são suscetíveis de ser detetados na evolução dos agentes em segmentos do mercado, nomeadamente, nos mercados de aplicação de capitais, e que devem estar presentes quando quem quer se predispõe a formar um plano de concretização de um contrato deste tipo”.
vi) Ac. STJ 11/02/2015 – “Dir-se-á, mais, que sendo o contrato de “swap” de natureza comercial, o Código Civil só subsidiariamente lhe é aplicável, “ex vi” do artigo 3.º do Código Comercial. Enfatiza-se que estando previsto não só na legislação comunitária acima elencada como no artigo 2.º n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários está reconhecido por legislação especial o que, desde logo, afastaria o regime do artigo 1245.º do Código Civil, “ex vi” do artigo 1247º”.
vii) CC anotado da Almedina – na base da álea dos contratos de swap está a especulação comercial, que é fenómeno social e economicamente muito diverso da aposta.
Quanto à validade desses contratos:
a) Argumentos relativos à admissibilidade dos contratos de swap especulativos:
1) Inexistência de uma lei específica que proíba a celebração de swaps especulativos; logo, art. 405º CC: autonomia privada, os contratos serão válidos se respeitarem os limites da lei;
2) R (UE) nº 549/2013 de 21 de maio – admite a validade dos contratos de swap, independentemente da sua função, na medida em que, nas suas definições de swap introduz o termo “hipotético” para se referir ao valor de capital acordado entre as partes; 3) Ac. STJ 3 maio 2016 (Silva Salazar) – “o art. 99º/c) CRP, ao dispor que é objetivo da política
comercial o combate às atividades especulativas, é um preceito comprometido com a redação vigente até 1989 (então do art. 109º/1), que impunha ao Estado a intervenção na racionalização dos circuitos de distribuição e na formação e controlo dos preços a fim de combater atividades especulativas, levando a sua interpretação, assente nesse elemento histórico e inserida no contexto resultante também de outros preceitos constitucionais, mormente os relativos à iniciativa privada,
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a que se deva colocar os swaps, mesmo os reportados a capital nocional (ou hipotético) fora do âmbito do combate que o legislador constitucional determina”;
4) Ac. STJ de 11.02.2015 – “As taxas de juro incidem sobre um capital virtual, hipotético (hoje comumente apodado de nocional, ou seja meramente nominal) que não depende da concreta finalidade das partes, mas estando presente a natureza bilateral e sinalagmática do contrato de “swap””. Na prática, um instrumento derivado pode ser utilizado sem ligação a um contrato nominado subjacente, uma vez que o próprio contrato de “swap” se basta a si próprio”. Assim ao contrário do que defende a Recorrente os contratos de swap nos quais o valor nocional não tem qualquer correspondência com o passivo ou os financiamentos da contraente, não são proibidos;
5) “Os especuladores são cruciais para os mercados; são os tomadores de risco que permitem os “garantes” (hedgers) baixar os seus riscos. E a prova evidente é que abertamente se admitem na lei instrumentos derivados de ativos meramente nocionais, por definição baseados em valores fictícios ou hipotéticos e por definição independentes, autónomos ou abstratos … do nada de que derivam: nestes casos, os swaps utilizam-se para tomar posição de risco independente de qualquer outra posição (em risco) inexistente – Prof. Calvão da Silva;
6) No Reino Unido entendeu-se que a especulação aumenta a liquidez do mercado, reduzindo os spreads das ofertas de compra, possibilitando uma transação mais rápida e tornando os mercados mais resilientes. Os especuladores tornam os mercados mais eficientes, ajudando a aproximar os preços dos valores fundamentais: vendedores a descoberto, por exemplo, fornecem disciplina contra o preço excessivo, enquanto os compradores especulativos combatem quedas injustificadas de preço. Sem especulação, os mercados seriam menos completos, pois haveria menos oportunidades para outros participantes do mercado, especialmente os hedgers, que desejassem gerir os riscos inerentes às atividades financeiras;
7) Ac. STJ 26/01/2016 – “A aleatoriedade inerente ao contrato de swap (especulativo) – que a recorrente sabia configurar o contrato celebrado – não depende da sorte ou de um acaso imprevisto e imprevisível, antes dele se desprendem um rol de prestações pré-estabelecidas e solenemente assumidas pela carta ou programa de execução do contrato e que as partes sabem poder cumprir. A «alea» inerente ao contrato depende de fatores económicos que uma antevisão aperrada aos sinais macroeconómicos e que são suscetíveis de ser detetados na evolução dos agentes em segmentos do mercado, nomeadamente, nos mercados de aplicação de capitais, e que devem estar presentes quando quem quer se predispõe a formar um plano de concretização de um contrato deste tipo”; 8) Ac. STJ 29/10/2015 – A especulação é tolerada pela ordem jurídica e, como afirma
MAGALHÃES NORONHA “(…) sem ela [a especulação] não há comércio (…) Via de regra, ninguém compra ou vende sem especular, isto é, sem verificar o preço, a qualidade e a quantidade, a oportunidade da transação, etc. É certo que ninguém quer perder, mas lucrar, e isso exige especulação. Essa especulação é lícita, a lei não a veda e a moral a admite”.
b) Argumentos contra a admissibilidade:
1) Da expressa referência legislativa aos swaps não se pode concluir pela aceitação de todas as suas formas ou modalidades, independentemente dos propósitos prosseguidos; 2) Embora se reconheça que não existe nenhuma lei específica que os proíba, também não
existe nenhuma que os regule, pelo que tem todo o cabimento atender aos limites estabelecidos no art. 280º/2 CC: bons costumes e ordem pública.
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3) Os contratos de swap meramente especulativos, que não tenham uma função de risco, são nulos por violação do princípio da ordem pública.
2. Alteração das circunstâncias:
O art. 437º CC tem cinco pressupostos de aplicação:
(i) As circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar;
(ii) Tiverem sofrido uma alteração anormal – tem um aspeto qualitativo (previsibilidade) e um aspeto quantitativo (impacto)
(iii) Tem a parte lesada direito à resolução ou à modificação do contrato;
(iv) Desde que a exigência das obrigações assumidas afete gravemente os princípios da boa fé; (v) E não esteja coberta pelos riscos do contrato.
A alteração das circunstâncias diferencia-se do erro sobre a base do negócio: na alteração das circunstâncias não existe qualquer erro por parte dos contratantes, simplesmente as condições sobre as quais o contrato foi celebrado alteraram-se anormalmente.
Argumentos para a não aplicabilidade do regime da alteração das circunstâncias a uma situação de crise:
1) O último requisito do art. 437º CC não está preenchido, na medida em que a oscilação das taxas de juro está na origem do próprio tipo contratual – “a alteração normal das circunstâncias prevista no art. 437º CC pressupõe imprevisibilidade e excecionalidade de factos supervenientes (…) Essa situação não se verifica quando constituiu objeto principal do contrato uma determinante de risco, consistente numa taxa de juros indexante variável, sujeita às flutuações dos mercados financeiros e, designadamente, quando se verifique a sua abrupta descida, uma vez que essa descida não pode ser considerada como um fator extraordinário ou imprevisível, mas antes como um risco normal, próprio e subjacente do contrato celebrado (…) Os riscos próprios do contrato funcionam como requisito negativo da aplicação do instituto da alteração das circunstâncias, obstando ao direito de resolução ou de modificação do contrato” (Ac. RGm de 14/05/2014);
2) Quanto ao requisito da alteração anormal, importa recordar que o contrato de swap, conquanto consensual, foi em todos os casos discutidos em juízo celebrado por escrito. Ora, prevalecendo o contrato, de forma exaustiva, os efeitos da subida e descida das taxas de juro, dificilmente se aceita o argumento da não previsibilidade, para mais quando invocado nos seguintes termos: embora o texto do contrato previsse todas as possibilidades, nunca as partes acreditaram efetivamente nos resultados que se vieram a verificar. Assim, apenas se poderá considerar preenchido o pressuposto da alteração anormal na medida em que se demonstre ter sido o cliente enganado pelo intermediário financeiro quanto à evolução positiva e negativa do contrato celebrado;
3) Quanto ao último requisito da cobertura ou não dos riscos próprios do contrato – “Os contratos de swap são contratos aleatórios. A variação - maior ou menor, mais ou menos acentuada - das taxas de juro é, precisamente, o objeto e a causa dos contratos de swap. Resolver os contratos de swap com base em variações do objeto que os mesmos pretendiam regular - a taxa de juro - é uma contradição nos termos. O instituto da resolução por alteração anormal das circunstâncias não se aplica às variações das taxas de juros em contratos de swap, uma vez que essas variações se encontram - precisamente - abrangidas pela finalidade dos contratos de swap, pela sua álea.” (Ac. STJ 26/01/2016);
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4) Quanto à possibilidade de invocação ou não da boa fé – “A manutenção dos contratos de swap não afeta gravemente os princípios da boa fé, pois apenas se exige à Autora que pague - pelo conjunto dos swaps e respetivos subjacentes - apenas e tão só aquilo que já pagava antes da descida das taxas de juro. Pelo contrário, a resolução dos contratos de swap afetaria gravemente os princípios da boa fé, pois faria com que todo o custo de oportunidade que foi assumido pela Autora fosse transformado num prejuízo efetivo a ser suportado pelo Banco CC, em contradição com as regras de distribuição de risco acordadas pelas partes. Com a resolução, o Banco CC seria forçado a assumir um prejuízo que é consequência de um risco assumido pela Autora, precisamente aquilo que o que o Banco CC pretendia evitar ao agir como mero intermediário” (Ac. STJ 26/01/2016);
5) “Tanto assim que a baixa das taxas de juro, como deve ser do conhecimento de qualquer mediano economista, são um instrumento utilizado pelos bancos centrais para relançar a economia, por exemplo, para atração de capitais estrangeiros necessários para investimentos no tecido económico – de cada vez que o banco central europeu ou o FED reúnem os observadores económicos ficam suspensos para saber qual irá ser a sua atitude relativamente às taxas de juro que terão efeito, notadamente na prestação das bolsas. Daí que a volatilidade das taxas de juro não possa ser tido como um elemento ou indicador válido para efeitos de aferição de alteração das circunstâncias de um contrato” (Ac. STJ 26/01/2016). O Direito civil social, como é o nosso, tem como objetivo equilibrar as partes. O princípio da boa fé tem aqui uma enorme relevância.
Para sabermos se a crise é ou não uma alteração anormal, temos de considerar a previsibilidade e o impacto. O Regente entende que a crise não é, à partida, uma alteração anormal das circunstâncias. Mas a nossa crise de 2008 foi uma alteração anormal das circunstâncias (previsibilidade e impacto).
Problema de aplicar o sistema móvel à alteração das circunstâncias:
O sistema móvel aplica-se essencialmente às situações de tutela da confiança, principalmente venire contra factum proprium. Para se aplicar a tutela da confiança ao venire contra factum proprium, MENEZES CORDEIRO pega nos quatro elementos e diz existe aqui um sistema móvel, o que significa que em algumas situações um dos elementos pode ser tão forte que não é necessária a existência de outros elementos.
Ora, isto não pode ser aplicado ao art. 437º CC, dado que é a lei que estabelece os requisitos, ao contrário do que sucede na tutela da confiança, em que os pressupostos são frutos da doutrina.
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA