As dificuldades dogmáticas que orbitam à volta do tema das sociedades abertas prendem-se, nomeadamente, com a coexistência de dois tipos de sociedades abertas: as sociedades cotadas e as não cotadas.
Podemos resolver o problema adiantando a seguinte afirmação: as sociedades anónimas podem ser abertas ou fechadas e, por sua vez, as sociedades abertas podem ser cotadas ou não cotadas.
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Apenas as sociedades anónimas e as sociedades por comandita por ações podem ser sociedades abertas.
Ao contrário do que se verifica com as sociedades, e indo ao arrepelo das exigências formais que caracterizam a qualidade de sociedade aberta, a sociedade aberta emerge automaticamente; não há um registo. Da subsunção da sociedade a um dos critérios do art. 13º/1 CVM emerge automaticamente a qualificação como sociedade aberta.
A natureza das sociedades abertas obriga a atender a dois Direitos: o Direito das sociedades comerciais e o Direito dos valores mobiliários, numa repartição substantiva nem sempre clara:
i) Ao CSC cabe regular, por princípio, a vida interna das sociedades, independentemente da sua tipologia ou da qualidade assumida.
ii) Ao CVM caberia regular, por princípio, toda a matéria atinente às ações, enquanto valores mobiliários, e à dimensão pública e externa da sociedade.
Mas, na prática, não é o que se verifica: encontramos no CVM uma série de matéria relativa à vida interna das sociedades (arts. 20º e ss.) e, no código das CSC, vamos encontrar artigos relativos à dimensão externa das sociedades abertas, que deveriam estar no CVM.
NOTA: as sociedades abertas não têm de estar cotadas; contudo, o CVM só se aplica às sociedades cotadas.
⭐ Conceito e Aquisição da Qualidade de Sociedade Aberta
A característica fundamental da sociedade aberta é a de ter uma “estrutura acionista fragmentada, através da dispersão das ações representativas do seu capital social dispersas pelo público”. A sociedade aberta não corresponde a uma modalidade/tipo/forma de sociedade: as sociedades abertas podem adotar a forma de sociedades anónimas ou de sociedades em comandita por ações.
A dispersão das ações por investidores, na sua maioria não profissionais, justifica, em face da funcionalização do DVM, o desenvolvimento de um regime jurídico mais severo e que acautele a integridade e transparência.
Quanto à aquisição da qualidade de sociedade aberta, o art. 13º CVM dispõe que:
Considera-se sociedade com o capital aberto ao investimento do público, abreviadamente designada neste Código “sociedade aberta”:
a) A sociedade que se tenha constituído através de oferta pública de subscrição dirigida especificamente a pessoas com residência ou estabelecimento em Portugal – a sociedade é constituída através de uma oferta dirigida ao público. Aqui, para além do regime das ofertas públicas (arts. 108º e ss.), importa atender ao regime previsto nos arts. 279º a 283º CSC, referente à constituição de sociedades anónimas com apelo a subscrição pública.
b) A sociedade emitente de ações ou de outros valores mobiliários que confiram direito à subscrição ou à aquisição de ações que tenham sido objeto de oferta pública de subscrição dirigida especificamente a pessoas com residência ou estabelecimento em Portugal – refere-se às sociedades que já estão constituídas, mas que querem “dar o salto” para sociedade aberta.
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c) A sociedade emitente de ações ou de outros valores mobiliários que confiram direito à sua subscrição ou aquisição, que estejam ou tenham estado admitidas à negociação em mercado regulamentado situado ou a funcionar em Portugal – nem todas as sociedades abertas são sociedades cotadas, mas todas as sociedades cotadas são sociedades abertas. Fala-se ainda aqui que a sociedade já esteve admitida à negociação.
d) A sociedade emitente de ações que tenham sido alienadas em oferta pública de venda ou de troca em quantidade superior a 10 % do capital social dirigida especificamente a pessoas com residência ou estabelecimento em Portugal – ao contrário do previsto nas outras als., não há aqui uma decisão coletiva da sociedade em tornar-se aberta. O que há é um acionista (que detém pelo menos 10%) que pretende vender a sua posição, mas em vez de perguntar a alguém se quer comprar, faz uma oferta pública de venda. Se efetivamente vender mais de 10%, passa a ser uma sociedade aberta.
e) A sociedade resultante de cisão de uma sociedade aberta ou que incorpore, por fusão, a totalidade ou parte do seu património – neste caso, a qualidade transmite-se à sociedade cindida ou à nova sociedade, objeto de fusão.
Temos ainda um sexto critério, previsto no art. 204º CIRE: “É considerada sociedade com capital aberto ao investimento público a sociedade emitente de ações em que sejam convertidos créditos sobre a insolvência independentemente do consentimento dos respetivos titulares”.
O elemento agregador é o facto de haver uma dispersão do capital social por um público indeterminado.
Consequências:
1. Uma SPQ ou uma SA tem uma burocracia associada muito menor do que aquela que é associada a uma sociedade aberta. Desde logo, porque não tem um supervisor. A ideia é a da proteção do investidor, parte mais fraca. A partir do momento em que há uma dispersão, há uma fragilização dos investidores, e proteção é mais fraca, daí que se justifique a intervenção do Direito dos valores mobiliários.
⭐ Regime Jurídico
♢ CSC – regime jurídico do tipo coletivo adotada, em princípio, sociedades anónimas.
É de referir preceitos exclusivamente relacionados com sociedades abertas cotadas (sociedades admitidas à negociação em mercado): arts. 77º/1; 294º/2; 394º/4 a); 368º/5; 374º-A; 369º/1 e 3; 413º/2 a); 414º/4 e 6; 423º-B/4 e 5; 444º/2 e 6 e 446º-A ss.
♢ CVM – regime jurídico especificamente desenvolvido para as sociedades cujas ações estejam dispersas ou possam ser adquiridas pelo público em geral.
O CVM estabelece essencialmente: deveres de comunicação (16º e ss.); imputação de direitos de voto (20º e ss.); convocatória e disponibilização de informação prévia às assembleias gerais (21º-B); deliberações sociais (22º).
59 ⭐ Perda de Qualidade de Sociedade Aberta
Ao contrário do que se verifica para a aquisição de qualidade de sociedade aberta (que opera de forma automática, pela subsunção de uma situação a uma das alíneas do art. 13º), a perda de tal qualidade segue um procedimento formal, composto por quatro passos:
1) Verificação de um dos critérios elencados no art. 27º/1;
2) Envio de requerimento à CMVM, por parte da sociedade que pretende perder essa qualidade; 3) Decisão favorável da CMVM;
4) Publicidade da decisão – apenas com a publicidade (publicação da decisão daa CMVM) a perda de qualidade produz efeitos jurídicos (art. 29º/1). Note-se que a perda desta qualidade implica a imediata exclusão da negociação em mercado regulamentado das ações da sociedade e dos vms que dão direito à sua subscrição ou aquisição (art. 29º/1).
NOTA: a perda de qualidade não impede a sua eventual posterior aquisição, mesmo no ano subsequente; apenas se veda a readmissão da sua cotação em mercado regulamentado no prazo de um ano (art. 29º/2). Mas nada impede, todavia, que dentro desse mesmo período, a sociedade não possa adquirir, por outra via, a qualidade perdida e negoceie os novos vms em mercados não regulamentados.
À luz do disposto no art. 27º/1, a perda de qualidade de sociedade aberta pode ocorrer em três casos: a) Um acionista passe a deter, em consequência de oferta pública de aquisição, mais de 90 % dos direitos
de voto calculados nos termos do n.º 1 do artigo 20.º;
b) A perda da referida qualidade seja deliberada em assembleia geral da sociedade por uma maioria não inferior a 90 % do capital social e em assembleias dos titulares de ações especiais e de outros valores mobiliários que confiram direito à subscrição ou aquisição de ações por maioria não inferior a 90 % dos valores mobiliários em causa – caso em que 90% dos acionistas (90% do capital social) dizem que não querem que a sociedade continue a ser uma sociedade aberta. Neste caso, a sociedade deve indicar um acionista (desde que este consinta) que se obrigue a adquirir, no prazo de três meses após o possível deferimento pela CMVM, as ações e demais vms que confiram direito à subscrição ou aquisição de ações pertencentes aos acionistas que votaram contra a perda de qualidade aberta. Isto visa acautelar os interesses dos sócios minoritários. O valor de aquisição será calculado nos termos do art. 188º (art. 27º/4). O acionista indicado pela sociedade deve caucionar os valores apurados por garantia bancária ou depósito em dinheiro fundado junto de instituição de crédito (art. 27º/3 b)). Note-se que a não aceitação, pelos acionistas maioritários, das condições ou dos valores propostos não afeta a perda de qualidade de sociedade aberta.
c) Tenha decorrido um ano sobre a exclusão da negociação das ações em mercado regulamentado, fundada na falta de dispersão pelo público – a sociedade deixa de ser aberta passado um ano, mas essa perda não é automática. A invocação deste preceito pressupõe ainda que, durante o ano subsequente à exclusão da negociação, a sociedade não tenha diligenciado no sentido de conservar essa qualidade, nos termos do art. 13º.
O art. 27º/2 permite que, para além do emitente, também o oferente possa, neste caso, requerer a perda de qualidade. Poderá, ao invés, recorrer ao mecanismo de aquisição potestativa das ações remanescentes, nos termos do art. 194º CVM.
60 ⭐ Aquisição Potestativa
A perda de qualidade de sociedade aberta ocorrerá, igualmente, com a aquisição potestativa (art. 194º), por parte do sócio maioritário, do capital por este ainda não controlado.
NOTA: o regime mobiliário de aquisição potestativa surge nos arts. 194º a 197º do CVM, distinguindo-se do regime societário da aquisição potestativa (art. 490º CSC): o regime mobiliário circunscreve-se às sociedades abertas e o regime societário ao universo das sociedades coligadas. O direito de aquisição potestativa consiste num direito potestativo, ou seja, num direito a alterar, unilateralmente, através de uma manifestação de vontade, a ordem jurídica.
Este direito depende de três requisitos cumulativos: o controlo:
i. Na sequência do lançamento de oferta pública de aquisição geral. Este termo apenas é utilizado em dois artigos do CVM (194º/1 e 2 e 187º/3 b)); à luz de uma interpretação sistemática, deve ler-se oferta pública total e geral, ou seja, oferta dirigida a todos os acionistas e sobre a totalidade das ações.
ii. De pelo menos 90% dos direitos de voto correspondentes ao capital social iii. E de 90% dos direitos de voto abrangidos pela oferta
O que está no art. 194º é que, verificados certos pressupostos, há um sujeito que vai poder comprar as ações em falta, por um valor justo, e, no limite, os donos dessas ações são obrigados a vendê-las. Elementos:
1) O sujeito que vai comprar as ações tem de, no final, ficar com pelo menos 90% das ações. 2) Vai ter de adquirir esses 90% das ações que não tinha quando lançou a OPA. A dúvida que
suscita a aplicação deste artigo em relação a este aspeto em concreto é a seguinte: o art. 180º CVM diz-nos que “A partir da publicação do anúncio preliminar e até ao apuramento do resultado da oferta, o oferente e as pessoas que com este estejam em alguma das situações previstas no artigo 20.º:
a) Não podem negociar fora de mercado regulamentado valores mobiliários da categoria dos que são objeto da oferta ou dos que integram a contrapartida, exceto se forem autorizados pela CMVM, com parecer prévio da sociedade visada.”
Ou seja, é permitido comprar em bolsa. Mas será que essa percentagem que se vai adquirir em bolsa (fora do âmbito da OPA) deve ser contabilizada para efeitos daqueles 90%?
Há uma série de elementos que parecem apontar para uma resposta afirmativa: i. Art. 194º/1: “90 % dos direitos de voto abrangidos pela oferta”;
ii. Art. 194º/2: “90 % das ações representativas de capital social com direitos de voto abrangidas pela oferta”;
iii. Art. 180º/2: “aquisições de valores mobiliários da categoria daqueles que são objeto da oferta”. Na opinião de BMC, a interpretação desta matéria está sujeita à função do DVM, que é a proteção da parte mais fraca. E deve sempre ter-se em consideração o resultado prático: nestes casos, o que acontece é que podemos lançar uma OPA em que damos 2€ por ação e depois andamos a comprar ações por um valor superior. Além disso, as pessoas que se recusaram a vender estão a ser prejudicadas. As pessoas que já venderam devem estar protegidos por um princípio da igualdade no tratamento (art. 197º CVM).
61 ⇒ Regime geral
Verificado o preenchimento dos requisitos do art. 194º/1, deve o oferente, após a tomada de decisão de exercer o respetivo direito potestativo, publicar de imediato o anúncio preliminar e enviá-lo à CMVM, para efeitos do registo (art. 194º/3).
A produção de efeitos jurídicos apenas se inicia com a publicação, pelo interessado, do registo da aquisição potestativa junto da CMVM (art. 195º/1).
O oferente está ainda obrigado, após a publicação, a consignar a contraparte em depósito junto da instituição de crédito, à ordem de cada um dos titulares das ações remanescentes (art. 194º/5). A aquisição implica, ainda, a perda de qualidade de sociedade aberta e a exclusão da negociação em mercado regulamentado, nos termos previstos no art. 195º/4.
Os sócios minoritários estão obrigados a alienar a sua posição jurídica, uma vez que se encontram numa situação de sujeição (daí que não esteja em causa um negócio jurídico unilateral, mas um ato jurídico). Por estarem obrigados a vender a sua posição, o procedimento e o cálculo da contrapartida devem ser o mais transparentes e justos possível. O art. 194º prevê duas formas de cálculo da contraprestação:
i. Se o oferente em resultado da aceitação de oferta pública de aquisição geral e voluntária, adquirir pelo menos 90% das ações representativas de capital social com direitos de voto abrangidos pela oferta, presume-se que a contraprestação da oferta corresponde a uma contrapartida justa da aquisição das ações remanescentes (art. 194º/2).
ii. A não verificação destes pressupostos ou o afastamento da presunção implicam a aplicação do regime geral, previsto no art. 188º (art. 194º/1 parte final).
⇒ Alienação potestativa
Com a verificação dos pressupostos no art. 194º/1 emerge um direito potestativo de alienação na esfera jurídica dos sócios minoritários, que poderá ser exercido nos três meses subsequentes ao apuramento dos resultados da oferta (art. 196º/1).
Num primeiro momento, os sócios interessados em alienar os respetivos vms devem convidar, por escrito, o sócio maioritário a, no prazo de 8 dias, apresentar-lhes uma proposta de aquisição das ações. O direito potestativo apenas surge se o sócio maioritário não responder ao convite ou se o seu conteúdo for considerado, pelos destinatários, insatisfatório (art. 196º/2). Em ambos os casos, os sócios minoritários devem declarar à CMVM a intenção de alienação. A eficácia da alienação depende de notificação pela CMVM ao sócio maioritário (art. 196/3).
Ao contrário do que se verifica com a aquisição potestativa, a alienação potestativa poderá não abranger as ações remanescentes, nem implica a perda de qualidade de sociedade aberta.
O art. 188º estabelece os vários critérios para a determinação do que é um valor justo, para efeitos do art. 194º/1.
62 ⭐ Imputação dos Direitos de Voto
O art. 20º pretende estabelecer como se faz a contabilização de votos no âmbito das sociedades anónimas. Já o art. 187º estabelece o dever de lançamento de OPA. Estes artigos encontram-se dependentes da verificação de determinadas percentagens.
Há ainda vários outros artigos em que é relevante esta matéria, nomeadamente o art. 27º/1 a). A positivação de um regime único foi encarada como inadequada pela maioria da doutrina. Na origem das críticas apontadas encontra-se a seguinte ideia nuclear: a imposição do dever de lançar OPAs (art. 187º) pressupõe a existência de um controlo efetivo, elemento que não se verifica, imperiosamente, nos deveres de comunicação (art. 16º): neste ponto, importa fornecer ao mercado toda a informação que possa influenciar a tomada de decisões (princípio da transparência).
Partindo deste cenário, a Ciência Jurídica Nacional preconizou as seguintes soluções:
1) Doutrina maioritária – em relação aos deveres de informação ao mercado, o simples facto de estarem preenchidas determinadas percentagens (art. 16º) é o que basta para determinar este direito de informação; assim, sempre que a situação cair no art. 16º, há dever de informar pelo art. 20º/2, independentemente de a sociedade exercer um qualquer tipo de controlo sobre o seu representante. Só no caso do art. 187º, para efeitos de obrigação de comprar a sociedade, é que será ainda necessário um plus: demonstrar um controlo efetivo da sociedade.
Problema: vou demonstrar à CMVM que tenho 20%, mas que não tenho controlo sobre a sociedade; a CMVM analisa os documentos e diz que está tudo ok. Mas agora imagine-se que o sócio tem metade da empresa, mas vai dizer à CMVM que não tem controlo efetivo; neste caso, a CMVM vem dizer que o n.º 2 do art. 187º permite que alegue isso quando se ultrapasse 1/3, mas já não se ultrapassar metade.
2) Segunda posição (PAULO CÂMARA) – nunca é necessário demonstrar um controlo efetivo. 3) Posição do Regente – é sempre necessário demonstrar, para aplicação do art. 16º e do art. 187º
via art. 20º, a existência de um controlo sobre os votos (e não sobre a sociedade), porque é o que está em causa. Para tal, o Prof. baseia-se numa decisão de 2009 do Supremo Tribunal Federal alemão que, ao aplicar um preceito equivalente ao art. 20º/1 a), vem dizer que a simples titularidade por conta de outrem não basta: importa ainda demonstrar a existência de um controlo efetivo. No caso em discussão, tratava-se de um negócio fiduciário discricionário, que se pode reconduzir ao seguinte exemplo:
Uma das partes (A), riquíssima, detém 51% da EDP e só tem um filho; A decide passar 25,5% para o filho, mas constitui um negócio fiduciário em que transmite os outros 25,5% para o seu advogado de confiança, na condição de se este se comprometer a exercer sempre a posição jurídica que A lhe transmite a favor do seu filho. Sendo um negócio discricionário, ninguém pode dar ordens ao advogado.
O STFederal alemão vem então questionar como é que pode haver uma obrigação de divulgar esta informação, quando, transmitindo tal informação, se corre o risco de ser transmitido ao mercado um pressuposto que não se verifica: o de o beneficiário controlar os votos do fiduciário. O tribunal vem por fim dizer que A não controla de facto os 25,5% que transmitiu ao advogado, pelo que não podemos dizer que tenha obrigação de informar.
É neste contexto que o Regente vem concluir que o que importa é se controla ou não; do ponto de vista do mercado, lançar esta informação lança o caos; o mercado vai achar que A controla a sociedade quando tal não é verdade.
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O Regente tem assim opinião de que é sempre necessário demonstrar a existência de um controlo efetivo sobre os votos (nos casos de domínio de grupo esse controlo está sempre verificado). Se isto chegar a Tribunal, contudo, a posição que vai vigorar é a de PAULO CÂMARA, porque é a que está na lei.