Desequilíbrio do Sistema Acusatório

O Sistema Acusatório é aquele onde a produção das provas está concentrada nas mãos das partes, de forma igualitária, ou seja, regido pelo Princípio Acusatório. Neste sistema, o juiz deve manter a inércia e a imparcialidade.

Este sistema é caracterizado principalmente pela separação das funções de julgamento e acusação, pela plena igualdade entre as partes, inércia e imparcialidade do Juiz, pelas

garantias do acusado, sendo estas, a liberdade como regra, a presunção de inocência, entre outras.

De acordo com Lenio Luiz Streck e Rafael Tomaz de Oliveira (2012, p. 45):

Conseqüentemente, é possível afirmar que o sistema acusatório é o modo pela qual a aplicação igualitária do direito penal penetra no direito processual-penal. É a porta de entrada da democracia. É o modo pelo qual se garante que não existe um “dono da prova”; é o modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado cuida de modo igualitário da aplicação da lei; enfim, é o lócus,onde o poder persecutório do Estado é exercido de um modo, democraticamente, limitado e equalizado.

Desta forma, a premissa maior do Princípio Acusatório é a igualdade das partes na produção das provas frente a um juiz imparcial. Assim, para este sistema se manter equilibrado, não pode haver qualquer desequilíbrio na possibilidade de produção de provas pelas partes.

Nesse sentido os ensinamentos de Nucci (2012, p. 85):

O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Nota-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal tema supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, ao permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisa ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal.

Para tanto, na busca deste equilíbrio na estrutura processual é que a Constituição Federal atribuiu as funções jurisdicionais a órgãos diversos. A prova pré-processual é produzida, em regra, pela Polícia Judiciária, que deve manter a imparcialidade na colheita das provas. Ao término desta etapa, o resultado das investigações é disponibilizado às partes processuais.

Na fase processual há um embate entre a acusação e a defesa, o qual deve se dar em igualdade de condições e paridade de armas, perante um juízo imparcial que tem o poder de decisão e não deve se contaminar com a coleta de provas. Nesse diapasão, este “duelo” entre acusação e defesa deve se dar dentro do equilíbrio estrutural do Princípio Acusatório. Nenhuma das partes poderá ter mais poderes que a outra. A produção de provas deverá ser

feita em igualdade de condições. Qualquer prova poderá ser contraditada, possibilitando que se evite ao máximo possível, a ocorrência de arbitrariedades e injustiças.

Ainda Lopes Junior (2012, p. 120) afirma que o sistema:

Também conduz a uma maior tranqüilidade social, pois se evitam eventuais abusos da prepotência estatal que se pode manifestar na figura do juiz “apaixonado” pelo resultado de seu labor investigador e que, ao sentenciar, olvida-se dos princípios básicos de justiça, pois tratou o suspeito como condenado desde o início da investigação.

Este sistema que possibilitou o nascimento do Direito Penal de garantias, onde o cidadão é dotado de possibilidades de defesa frente ao poder punitivo estatal, podendo assim, em tese, enfrentar em pé de igualdade esse poder.

O principal expoente doutrinário do Direito Penal de Garantias, Luigi Ferrajoli (2007, p. 18), afirma que “é o sistema penal em que a pena fica excluída da incerteza e da imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de tutela da liberdade do cidadão contra o arbítrio punitivo”.

Deste modo, é este aparato de garantias que possibilita o funcionamento equilibrado do Sistema Acusatório. Pois é somente através destas garantias que o cidadão/acusado pode se defender dos arbítrios do Estado de Polícia.

Portanto, ao legitimar o MP da possibilidade de realizar a produção de provas preliminares, resta claro que está rompido o equilíbrio proposto pelo princípio acusatório.

O órgão ministerial já entra na fase processual com uma grande vantagem em frente à defesa. Já possui um vasto aparato de provas produzidas, em relação as quais sequer pode ter havido a possibilidade de contraditório e ampla defesa. Provas estas que possuem um viés estritamente acusatório e condenatório.

Portanto, o acusado já entra em um processo inclinado para a acusação, o que lhe causará uma grande dificuldade de fazer prevalecer a sua tese defensiva, eis que a acusação já

conta com uma quantidade de provas produzidas, o que lhe ocasionará ainda, uma maior facilidade de repetir estas perante o Juízo.

Embora o artigo 155 do Código de Processo Penal afirma que “O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial”, é evidente que a prova produzida preliminarmente será valorada, inclusive para servir como base, para a produção da prova judicial.

Nestes termos, a única conclusão que se pode extrair acerca desta atividade que vêm sendo desempenhada pelo Ministério Público é que não respeita as bases do Estado Democrático de Direito. Lopes Junior (2012, p. 282) afirma que: “Em síntese, é um modelo típico de utilitarismo judicial, de um Estado de Polícia e não de um Estado de Direito”.

Ainda, deve se levar em conta de que qualquer sistema de persecução criminal compatível com o Estado de Direito deve primar pela separação dos poderes e funções estatais, havendo formas eficazes de controle destes poderes e plenas garantias ao cidadão.

Deste modo, diante de todo contexto apresentando, à luz da Constituição Federal, dos princípios basilares do Direito Processual Penal, é que pode concluir pela inconstitucionalidade da investigação preliminar criminal presidida pelo Parquet.

CONCLUSÃO

Ao tratarmos do tema da investigação criminal é preciso levar em consideração que tal atividade atinge bens jurídicos individuais e coletivos, portanto, é de fundamental importância que para sua realização sejam respeitados os direitos e garantias individuais estabelecidos constitucionalmente.

A investigação criminal produzida pelo próprio Ministério Público não possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico, e está sendo realizada baseada em uma interpretação legislativa, flexibilizando desta forma, direitos e garantias individuais dos investigados.

Nossa Carta Magna é clara ao estabelecer as competências de investigação e acusação. A lei maior prima pela separação das funções jurisdicionais da persecução penal, adotando o Sistema Acusatório, no qual o cidadão é dotado de garantias frente ao Poder de Polícia do Estado. Assim, busca-se evitar a ocorrência de abusos e arbitrariedades por parte do poder soberano, o que é uma premissa fundamental do Estado Democrático de Direito e do Direito Penal de Garantias.

Pelo que ficou demonstrado, a matéria está distante de ser pacificada, e vem causando uma grande disputa entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária, dividindo o posicionamento entre os doutrinadores e aplicadores do direito.

Deste modo, após uma análise dos elementos trazidos à baila no presente trabalho, pode-se concluir que dotar o ente ministerial de legitimidade para conduzir procedimentos investigativos criminais de forma autônoma afronta gravemente o equilíbrio do Sistema

Processual Penal. Percebe-se claramente a ocorrência de um avanço do Estado de Polícia sobre as garantias individuais do cidadão.

Para um bom equilíbrio do Estado Democrático de Direito é indispensável a fixação legal das competências e atribuições dos órgãos estatais. Ademais, é inaceitável a flexibilização de direitos e garantias claramente previstas na lei maior através de uma interpretação desta mesma lei, rompendo com diversos princípios basilares do Direito Processual Penal. Desta forma, inaplicável a Teoria dos Poderes Implícitos ao tema, pois não se percebe lacuna ou ausência legislativa sobre o tema.

No momento em que legitimamos o MP como órgão investigador, estamos rompendo com conquistas fundamentais conseguidas ao longo dos tempos no campo do Direito Penal, como a imparcialidade do órgão investigador, a paridade de armas no processo penal, a limitação do Poder de Polícia, e acima de tudo estamos distorcendo as bases do Sistema Acusatório.

Ainda, está se concedendo poderes em demasia a um único ente, o qual não é submetido a controle em qualquer instância, o que é totalmente reprovável, pois tal acumulação é propícia à ocorrência de arbitrariedades.

Portanto, a conclusão mais razoável que podemos chegar é que são inconstitucionais as investigações preliminares autônomas conduzidas pelo Ministério Público.

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ANEXO A – Resolução nº 13/2006 do CNMP

RESOLUÇÃO N.º 13, de 02 de outubro de 2006.

Regulamenta o art. 8º da Lei Complementar 75/93 e o art. 26 da Lei n.º 8.625/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal, e dá outras providências.

O CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 130-A, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e com fulcro no art. 64-A de seu Regimento Interno, Considerando o disposto no artigo 127, “caput” e artigo 129, incisos I , II, VIII e IX, da Constituição Federal, Considerando o que dispõem o art. 8° da Lei Complementar n.º 75/93, o art. 26 da Lei n.º 8.625/93 e o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal; Considerando a necessidade de regulamentar no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal;

R E S O L V E:

Capítulo I

DA DEFINIÇÃO E FINALIDADE

Art. 1º O procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.

Parágrafo único. O procedimento investigatório criminal não é condição de procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública.

Capítulo II

DA INSTAURAÇÃO

Art. 2º Em poder de quaisquer peças de informação, o membro do Ministério Público poderá:

I – promover a ação penal cabível;

II – instaurar procedimento investigatório criminal;

III – encaminhar as peças para o Juizado Especial Criminal, caso a infração seja de menor potencial ofensivo;

IV – promover fundamentadamente o respectivo arquivamento; V – requisitar a instauração de inquérito policial.

Art. 3º O procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado de ofício, por membro do Ministério Público, no âmbito de suas atribuições criminais, ao tomar conhecimento de infração penal, por qualquer meio, ainda que informal, ou mediante provocação.

§ 1º O procedimento deverá ser instaurado sempre que houver determinação do

Procurador-Geral da República, do Procurador-Geral de Justiça ou do Procurador-Geral de Justiça Militar, diretamente ou por delegação, nos moldes da lei, em caso de discordância da promoção de arquivamento de peças de informação.

§ 2º A designação a que se refere o § 1º deverá recair sobre membro do Ministério Público diverso daquele que promoveu o arquivamento.

§ 3º A distribuição de peças de informação deverá observar as regras internas previstas no sistema de divisão de serviços.

§ 4º No caso de instauração de ofício, o membro do Ministério Público poderá prosseguir na presidência do procedimento investigatório criminal até a distribuição da denúncia ou promoção de arquivamento em juízo.

§ 5º O membro do Ministério Público, no exercício de suas atribuições criminais, deverá dar andamento, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de seu recebimento, às representações, requerimentos, petições e peças de informação que lhes sejam encaminhadas.

§ 6º O procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado por grupo de atuação especial composto por membros do Ministério Público, cabendo sua presidência àquele que o ato de instauração designar.

Art. 4º O procedimento investigatório criminal será instaurado por portaria fundamentada, devidamente registrada e autuada, com a indicação dos fatos a serem investigados e deverá conter, sempre que possível, o nome e a qualificação do autor da representação e a determinação das diligências iniciais.

Parágrafo único. Se, durante a instrução do procedimento investigatório criminal, for constatada a necessidade de investigação de outros fatos, o membro do Ministério Público poderá aditar a portaria inicial ou determinar a extração de peças para instauração de outro procedimento.

Art. 5º Da instauração do procedimento investigatório criminal far-se-á comunicação imediata e escrita ao Procurador-Geral da República, Procurador-Geral de Justiça, Procurador- Geral de Justiça Militar ou ao órgão a quem incumbir por delegação, nos termos da lei.

Capítulo III

DA INSTRUÇÃO

Art. 6º Sem prejuízo de outras providências inerentes à sua atribuição funcional e legalmente previstas, o membro do Ministério Público, na condução das investigações, poderá:

I – fazer ou determinar vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências;

II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades, órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

III – requisitar informações e documentos de entidades privadas, inclusive de natureza cadastral;

IV – notificar testemunhas e vítimas e requisitar sua condução coercitiva, nos casos de ausência injustificada, ressalvadas as prerrogativas legais;

V – acompanhar buscas e apreensões deferidas pela autoridade judiciária;

VI – acompanhar cumprimento de mandados de prisão preventiva ou temporária deferidas pela autoridade judiciária;

VII – expedir notificações e intimações necessárias;

IX – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;

X – requisitar auxílio de força policial.

§ 1º Nenhuma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de função pública poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.

§ 2º O prazo mínimo para resposta às requisições do Ministério Público será de 10 (dez) dias úteis, a contar do recebimento, salvo hipótese justificada de relevância e urgência e em casos de complementação de informações.

§ 3º Ressalvadas as hipóteses de urgência, as notificações para comparecimento devem ser efetivadas com antecedência mínima de 48 horas, respeitadas, em qualquer caso, as prerrogativas legais pertinentes.

§ 4º A notificação deverá mencionar o fato investigado, salvo na hipótese de decretação de sigilo, e a faculdade do notificado de se fazer acompanhar por advogado.

§ 5º As correspondências, notificações, requisições e intimações do Ministério Público quando tiverem como destinatário o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, membro do Congresso Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado, Ministro de Tribunal Superior, Ministro do Tribunal de Contas da União ou chefe de missão diplomática de caráter permanente serão encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador- Geral da República ou outro órgão do Ministério Público a quem essa atribuição seja delegada.

§ 6º As notificações e requisições previstas neste artigo, quando tiverem como destinatários o Governador do Estado os membros do Poder Legislativo e os desembargadores, serão encaminhadas pelo Procurador-Geral de Justiça.

§ 7º As autoridades referidas nos parágrafos 5º e 6º poderão fixar data, hora e local em que puderem ser ouvidas, se for o caso.

§ 8º O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.

Art. 7º O autor do fato investigado será notificado a apresentar, querendo, as informações que considerar adequadas, facultado o acompanhamento por advogado.