O tema de diálogo institucional se tornou uma valiosa ferramenta no tratamento da judicialização excessiva da política pública de saúde. Macedo (2016, p.166-167) explica que a teoria do diálogo institucional, surgiu em 1997 no Canadá em decorrência da adoção no direito consuetudinário canadense da Carta Canadense de Direitos e liberdades (Canadian Charter of
Rights and Freedoms) de 1982, que configurou autêntico texto constitucional. Para enfrentar
os conflitos entre os poderes do Estado, e em especial as dificuldades de legitimidade entre o poder legislativo e o judiciário surgiu a denominada teoria da "Charter Dialogue" (diálogo institucional) que identificou no diálogo entre o judiciário e o legislativo a construção de leis que realizassem de maneira mais eficaz as garantias da Carta82.
82Souza explica que através dessa carta, atribuiu-se às Cortes importantes poderes de garantir de direitos
individuais e de grupos minoritários, através da invalidação de leis incompatíveis com a mesma, mas, no entanto, ao parlamento foram garantidas poderosas atribuições, quer seja para impor limites justificados aos mencionados
Atualmente existe uma pluralidade de teorias dialogais e apesar de haver uma certa correlação entre os modelos dialógicos, como o Canadense e as teorias do diálogo, não há entre elas qualquer relação de necessidade ou suficiência, como é o caso dos EUA, que apesar de ser um modelo de Supremacia Judicial, pode se converter ao diálogo na medida em que os juízes passem a exercer controle fraco, demonstrando deferência para com os atos dos órgãos majoritários (SOUZA, 2011).
Apesar de sistema brasileiro não apresentar um mecanismo institucionalizado para que no limiar do desacordo o Parlamento ou o Executivo respondam, em um espaço de tempo curto, às decisões do STF, pode-se perceber os esforços no sentido de minimizar os efeitos antidemocráticos dessas características: “por meio da abertura procedimental do próprio processo judicial de controle de constitucionalidade à participação de outros atores da sociedade civil, como nos casos das audiências públicas ou do amicus curiae”. No Brasil possuiríamos um modelo moderadamente dialógico, e que especificamente no campo da saúde, quanto mais interação houver maiores as chances de se obter as melhores respostas (SOUZA, 2011, p. 77).
Em apertada síntese, a metáfora dos diálogos institucionais busca disseminar a ideia de que, para a realização dos pressupostos do Estado Democrático de Direito, o sentido futuro da Constituição não pode ser encarado como uma prerrogativa “suprema” de nenhum dos poderes. Por meio desse modelo decisório, cético quanto às capacidades institucionais dos órgãos estatais, “[...] busca-se conter a tirania da minoria com eleições regulares, e a tirania da maioria com vários instrumentos de freios e contrapesos: veto presidencial, legislativo bicameral, federalismo e controle de constitucionalidade” (BRANDÃO, 2012, p. 288).
Em substituição a tradicional leitura da separação dos poderes, a prática dos diálogos institucionais busca evidenciar pelo menos dois aspectos a respeito da formulação de decisões de casos controvertidos: inicialmente, as decisões, tomadas em qualquer um dos poderes, passam a ser dotadas de um caráter parcialmente definitivo, podendo ser contestadas em outras instâncias públicas. Em segundo lugar, cada espaço de poder possui características que o potencializam ou o inibem para a realização de tomada de decisões:
Isso reafirma a necessidade de canais de diálogo entre as instituições, pois, uma pode ter melhores condições que outra para lidar com o caso concreto em apreço. Destarte, do mesmo modo que o Legislativo costuma adotar um discurso político para a formação de consenso, o Judiciário precisa traduzir demandas políticas em termos jurídicos. Tais diferenças irão complementar o conjunto de discursos produzidos sobre
direitos, que seja para superá-los por um período limitado de tempo. (SOUZA, Jorge Munhós de. Diálogo
institucional e direito à saúde. Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, RJ, 2011, p.46. Disponível em: <https://oatd.org/oatd/record?record=oai\%3Awww.bdtd.uerj.br\%3A1929>. Acesso em: 10 jan 2018.
o tema até o momento e conferir novas rodadas deliberativas sobre a matéria (CLÉVE; LORENZETTO, 2015, p.1).
A teoria dos diálogos institucionais surge com o objetivo de minimizar os impactos da supremacia judicial, do autoritarismo judicial, que nas demandas relacionadas a saúde podem não solucionar o problema, mas agravar a situação da ineficiência da saúde pública.
O interessante é perceber que a disseminação da metáfora do diálogo traz para o bojo da discussão uma imagem fecunda na política que conclama a igualdade, à horizontalidade e ao respeito mútuo aos agentes envolvidos na tomada de decisões coletivas, abrindo, desta forma, possibilidades de que a separação dos poderes seja entendida, para além de sua função clássica de contenção recíproca, como instrumento de cooperação entre instituições que dialogam entre si na busca de melhores respostas que compatibilizem os direitos individuais com as finalidades coletivas perseguidas pela maioria (por meio de políticas públicas) (SOUZA, 2011, p. 39).
Como alternativa para que as instituições judiciais possam intervir no controle externo de políticas públicas, colaborando para sua formulação, propõe-se a realização de diálogos com os demais centros de decisão, “especialmente daqueles que criam e efetivam essas políticas”, sendo desaconselhado o isolamento de quem realiza esse controle externo em relação aos legitimados para prever e executar políticas públicas e vice-versa (MARIANO et al., 2018, p. 176).
A teoria dos diálogos institucionais serve para auxiliar a apresentação de respostas as seguintes questões como: quem possui a última palavra sobre o conteúdo do direito à saúde? O executivo, quando cria e executa a política? O legislativo, quando edita leis? Ou o judiciário, quando julga processos judiciais? (SCHULZE; GEBRAN NETO, 2016).
A interpretação constitucional comparada a um diálogo, pode ser traduzida da seguinte forma:
Embora seja muito útil saber como não se deve ler a Constituição, no final das contas, juízes, legisladores e aqueles que ocupam cargos do Poder Executivo, encarregados de interpretar a Constituição, precisam ser capazes de lê-la. Ler a Constituição não requer uma teoria de interpretação que englobe a Constituição inteira. Dessa forma, poderíamos cair na hiper-integração. Ao mesmo tempo em que nos esforçamos para evitar os monstros marinhos da Scila da hiper-integração, temos que fugir dos monstros do Caridbes da des-integração83. Embora seja impossível oferecer uma
teoria da interpretação constitucional totalmente consistente, podemos ao menos ensaiar algumas abordagens aceitáveis para tal empreendimento. O objetivo que nos colocamos parece demasiadamente hesitante e tentativo, e isso se deve ao fato de as questões dirigidas para a interpretação constitucional serem ao mesmo tempo extremamente básicas e difíceis. Na maior parte das vezes, não temos respostas, e aquelas que conseguimos dar quase nunca são precisas. Não é possível alcançar a definição da última palavra da essência da Constituição; quando isso se torna possível, a Constituição acaba de perder sua relevância perante uma sociedade em constante mudança. Com menos ambição e talvez com o pé mais fincado na realidade,
pretendemos contribuir com um diálogo útil para a leitura da Constituição, uma ‘conversa constitucional’ (TRIBE; DORF, 2007, p.35).
Essa noção é decorrente do Constitucionalismo cooperativo, que exige a contínua e permanente aproximação entre os agentes públicos e os tribunais com a sociedade, para além disso, o diálogo existe também para permitir a independência e autonomia entre os Poderes da União, nos termos preconizados pelo artigo 2º da Constituição:
Dessa forma, a abertura da interpretação constitucional e da pluralização dos rol dos agentes autorizados a participar dos conflitos de interesses não se limita apenas aos cidadãos, tal como propõe a Teoria de Häberle84, permitindo-se também a integração
dos demais órgãos, entes e Poderes do Estado, com o fim de conferir maior eficácia às normas estampadas no texto da Constituição (SCHULZE; GEBRAN NETO, 2016, p. 73).
A teoria do diálogo aplicada ao direito à saúde considera importante a função que o Judiciário possui na sua proteção e promoção, contudo, tenta desmistificar o papel da judicialização no processo de proteção dos direitos sociais, reconstruindo as bases teóricas para a intervenção nesses assuntos sob premissas menos pretenciosas (SOUZA, 2011). Listando as vantagens da teoria dos diálogos institucionais, (SCHULZE; GEBRAN NETO, 2016, p.74) destaca:
1) fortalecimento das instituições;
2) comprometimento dos atores a participar dos debates; 3) decisão debatida dialogicamente tem efeitos mais duradouros;
4) prestigia a maioria – amplia o número de pessoas beneficiadas pela decisão; 5) evita imposição unilateral (autoritarismo judicial).
Para Brandão (2012, p. 289) um modelo dialógico:
[...] (i) provê múltiplos pontos de acesso aos interessados em determinada questão constitucional, na medida em que eles podem atuar perante instituições diversamente representativas (sobretudo o Judiciário e o Legislativo), o que promove o pluralismo e a democracia; (ii) reduz a oportunidade de atuação unilateral de quaisquer “poderes”, intensificando os mecanismos de freios e contrapesos, fator que tende a conter o exercício arbitrário do poder estatal.
Na área da saúde, ressalte-se a iniciativa do Conselho Nacional de Justiça que através de Comitê Organizador do Fórum Nacional do Judiciário realizou a I e II Jornadas de Direito à Saúde, respectivamente em 2014 e 2015, proporcionando um diálogo entre membros do Ministério Público, Defensoria Pública, Juízes das Varas de Fazenda Pública e Cíveis, Advogados, Gestores do SUS, Assessorias Jurídicas das Secretarias de Saúde, membros dos
84HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. Título original: Die OffeneGesellschaft der Ver fassungs interpreter. EinBreitragzurpluralistischenund ‘prozessualen’.
COSEMS – Conselho das Secretarias Municipais de Saúde, representantes dos Conselhos Municipais de Saúde, entre outros, tornando o ambiente de discussão não apenas extremamente rico por sua interdisciplinariedade, intersetorialidade e interregionalidade, bem como pelo alto nível de qualificação técnica dos discursos ali apresentando (MACEDO, 2015, p. 233):
Todos esses diálogos em diversos sotaques do Brasil discutindo uníssonos por propostas para uma melhor judicialização fazem deste Fórum um exemplo vivo do diálogo institucional, do diálogo social, ou mesmo de um chamado “diálogo interinstitucional”.
Não raramente é possível localizar a ideia de diálogo institucional nas discussões, por exemplo, do Fórum Nacional de Saúde Pública, que ocorre no âmbito do CNJ, como um dos remédios para a crise não apenas de acesso, mas de efetivação do direito fundamental social à saúde (MACEDO, 2016).
O relatório Judicialização da saúde no Brasil, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2014), que analisa o cenário da judicialização da saúde e a política judiciária de saúde no Brasil, ressalta estratégias oriundas da política judiciária para a saúde desenvolvida pelo conselho nos últimos anos, que envolvem a criação do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde, de Comitês Estaduais de Saúde e de recomendações sobre como os juízes podem decidir as demandas que lhes são apresentadas.
Observada a teoria dos diálogos institucionais, o CNJ tem fomentado o encontro entre os diversos setores públicos e privados para debater a saúde e sua judicialização, essas estratégias demonstram a importância que o referido conselho atribui à interrelação do Judiciário e as demais instituições políticas e participativas. Ressalte-se que o próprio CNJ (2014, p. 131) reconhece como um de seus desafios institucionais intensificar o espaço de diálogo institucional:
[...] no cotidiano de suas ações, as instituições jurídicas têm a atribuição de atuar na efetivação do direito à saúde, responsabilizando e dialogando com os diversos atores sociais envolvidos em sua concretização. Em algumas experiências brasileiras, observa-se que tais instituições têm a capacidade institucional de criar um espaço de
diálogo, pois possibilitam a comunicação entre os principais atores que compõem o
processo de formulação, gestão e fiscalização das políticas públicas em saúde em um foro comum. Isso permite pensar a ideia de juridicização das relações sociais (conflitos são discutidos sob o ponto de vista jurídico), sem ocorrer necessariamente uma judicialização (ao máximo, se evita levar os conflitos ao Judiciário). Em virtude dessa atuação, observa-se uma valorização do diálogo, de modo a gerar ações efetivas no encaminhamento e resolução dos conflitos. Além disso, contribui decisivamente para a constituição de uma política judiciária de saúde. Por meio do diálogo, procura-se resolver alguma deficiência no sistema de saúde por intermédio de meios não formais e que, por vezes, se apresentam como o caminho mais adequado, de modo a estabelecer mecanismos de responsabilização dos membros da gestão e de incorporação de conteúdos participativo-societários nos consensos estabelecidos. O recurso à oralidade permite que os diferentes atores sociais extrapolem a letra da lei para que, no interior de suas práticas cotidianas, estabeleçam consensos e
negociações. Esse espaço de diálogo preconiza que formas de resolução de conflitos devam envolver uma atuação conjunta e integrada, de modo a estabelecer mecanismos permanentes e transparentes de diálogo institucional. (grifos do original)
Macedo (2015) pontua os núcleos de assessoria técnica e os comitês interinstitucionais como materialização dos diálogos institucionais na mitigação da judicialização da saúde. Para além dos NAT’s existem comitês85 que visam promover um diálogo entre instituições antes mesmo da demanda ser instalada. Referida autora, menciona o exemplo do CIRADS – Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa de Demandas em Saúde do Rio Grande do Norte, fundado em 22 de julho de 2009, que estabelece uma cooperação técnica entre a Procuradoria da União e do Estado, a Defensoria Pública da União, a Procuradoria Geral do Estado, a Procuradoria Geral de Natal, a Secretaria de Estado da Saúde Pública e a Secretaria Municipal de Saúde Natal e em 2010, aditou o termo para inclusão da Defensoria Pública do Estado. Ressalta a busca, através do diálogo entre essas instituições envolvidas, pela diminuição da quantidade de demandas com potencial de se tornar uma judicialização, e mesmo das que já se materializaram através da via administrativa. Havendo a possibilidade de atuação frente as autoridades na busca da melhoria das políticas realizadas para o aprimoramento do SUS, que serão sugeridas em propostas do Conselho, legitimadas por suas experiências junto à população. Medidas como as Jornadas da Saúde, Comitês Estaduais de Saúde, Nat’s ou mesmo arranjos entre instituições para resolução dos conflitos extrajudicialmente, possibilitam a essas instituições estarem envolvidas no debate da judicialização da saúde, discutindo alternativas a judicialização ou possibilitando uma judicialização mais racional e mais consonante e integrada
85No estado de São Paulo, em Ribeirão Preto, houve a criação da Comissão de Análise de Solicitações Especiais,
com a atribuição de emitir parecer nos pedidos de ações judiciais enviadas pelo Ministério Público Estadual, fornecendo subsídios para as decisões. No Mato Grosso do Sul houve o estabelecimento de um Câmara Técnica em Saúde, fundado em forma de convênio com a Secretaria de Saúde do Estado e pautado nas diretrizes do Conselho Nacional de Justiça, visando também subsidiar a justiça estadual com informações técnicas nas demandas relativas ao fornecimento de medicamentos, exames, internações, e tratamentos clínicos e/ou cirúrgicos em face do Sistema Único de Saúde –SUS. Em 25 de dezembro de 2014 foi constituído o recentíssimo Comitê Interinstitucional de Resolução de Demandas em Saúde –CIRDS de Uberlândia. Este Comitê por sua vez se apresenta com dinâmica diferenciada daquela dos NAT’s, se colocando numa fase anterior. Composto por representantes especialistas em Farmácia do Município de Uberlândia, do Estado de Minas Gerais e da União nomeados pelos respectivos entes federados e com eventual auxílio técnico e logístico de médicos e enfermeiros qualificados integrantes da rede pública de saúdem, possui como atribuição, conforme lermos no Capítulo II –Da Atribuição de seu Regimento Interno o seguinte: ‘Art. 3º É atribuição do CIRDS manifestar-se previamente, ou seja, antes da fase judicial, sobre os pedidos referentes ao fornecimento de medicamentos, tendo por objetivo a resolução extrajudicial nos termos das diretrizes do Sistema Único de Saúde, das demandas relacionadas a medicamentos.’ (In MACEDO, Maiara Batalini. A judicialização da saúde pública e o diálogo institucional como garantia de equidade social. In SILVA, Juvêncio Borges; THIBAU; Tereza Cristina Sorice Baracho; MACHADO; Ednilson Donisete (Coord.). Acesso à Justiça I. Florianópolis: CONPEDI, 2015, p.249. Disponível em: <https://www.conpedi.org.br/publicacoes/66fsl345/4qiqydiv/ODP1RYOOq7KmFuzR.pdf>. Acesso em 05 jan 2019).
com a Política de Saúde do SUS, permitindo um fortalecimento do SUS. Conforme ressalta Mariano et al. (2018, p. 185):
Pensar o Sistema Único de Saúde (SUS) sob uma perspectiva de diálogo entre agentes da promoção da Justiça e agentes de promoção da saúde (gestores públicos, sobretudo do Poder Executivo, e profissionais da párea de saúde), incluindo na participação do diálogo a sociedade civil, faz com que o SUS dê certo, uma vez que as soluções alcançadas nesse modelo de construção nos permitem concluir que a forma como o sistema foi idealizado é viável, diante do seu fortalecimento para esta e para as futuras gerações de usuários do sistema.
À luz da teoria dos diálogos institucionais a existência dessas iniciativas permite uma ação paritária, envolvendo atores do sistema de saúde e atores do sistema de justiça. Impende destacar que a interação entre os sistemas vem sendo apreciada por diversos órgãos que lidam – quer com a oferta, quer com a garantia, quer com o controle da efetivação dos direitos sociais. No que se refere a estratégia da Mediação Sanitária, a mesma foi reconhecida pelo Tribunal de Contas da União, unanimemente em seu Plenário, como uma boa prática, conforme expresso no Acórdão TC n. 018.739/2012-1 de 24/11/2013 (CONASS, 2015)86.
86O Tribunal de Contas da União (TCU) foi um dos primeiros órgãos públicos no reconhecimento da estratégia da
Mediação Sanitária do MPMG como “Boas Práticas Identificadas”. Essa decisão, unanimidade, pelo Plenário do TCU, se encontra no Acórdão TC 018.739/2012-1, 27/11/2013. Destaca-se, como Principais resultados da Mediação Sanitária em Minas Gerais, os seguintes: “a) elaboração de Diagnósticos Situacionais de Microrregiões de saúde pelas Comissões de Trabalho de mediação Sanitária; b) busca pelo planejamento regional da saúde, por meio de verdadeiros Contratos Organizativos de Ação Pública (COAP), temáticos; c) proposta de criação de Plano de Ação para Expansão e Melhoramentos dos serviços de saúde em face das Redes de Atenção à Saúde (RAS); d) estabelecimentos de Convênios de Cooperação Técnica Entre Entes Públicos, conforme artigo 241 da Constituição Federal; e) corresponsabilidades financeiras; f) melhoria das condições de trabalho nas unidades de saúde; g) crescimento vegetativo da assistência pautada pelo critério da epidemiologia; h) eliminação da concorrência entre os prestadores (hospitais), com definição da vocação sanitária de cada deles, a partir dos vazios assistenciais e das necessidades coletivas de saúde; i) fusão operacional da assistência de prestadores (hospitais) na mesma base territorial para os fins de racionalização e adequação à escala; j) intervenção administrativa ou judicial, conforme o caso, nas administrações hospitalares com grave comprometimento assistencial, gestão desqualificada e desequilíbrio econômico-financeiro; k) instituição do Prohosp Gestão Compartilhada pela SES/MG; l) criação de um Grupo de Estudos para propostas de implantação de cargos e carreiras dos profissionais da ESF, no âmbito microrregional, com piso estadual, administrado por consórcio público, para os fins de sua interiorização, superação à vedação do subsídio maior no âmbito municipal e da rigidez da Lei de Responsabilidade Fiscal (limite prudencial); m) aumento do número de leitos especializados (UTI) na região de saúde; n) atualização dos estatutos e regimentos dos prestadores hospitalares conveniados ao SUS; o) ampliação da Mediação junto ao Tribunal Regional do Trabalho em Minas Gerais, nos casos de insolvência das unidades hospitalares, filantrópicas ou sem fins lucrativos, conveniadas ao SUS, nos casos de penhora de seus bens e rendas, por meio da reunificação dos processos executivos e da criação de um fundo garantidor; p) otimização dos Comitês Gestores das Redes de