determinar ao ( ) que: ( ) c) abstenha-se de:

c.1) exigir nas próximas licitações número mínimo de atestados para

comprovar aptidão técnica, exceto quando o estabelecimento de um número definido for justificado e expressamente considerado

necessário à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público;

Ainda no artigo 31 da Lei nº 8.666/1993, verifica-se a documentação relativa à qualificação econômico-financeira, ou seja, à análise das condições financeiras de suportar a execução do contrato, que é limitada à exigência de: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II -certidão negativa de falência ou concordata (recuperação judicial e extrajudicial) expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no

o

"caput" e § 1 do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Na modalidade pregão a habilitação é mais simples, onde far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a

comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica, qualificações técnica e econômico-financeira.

Quanto à habilitação, de acordo com o contido no artigo 32 da Lei nº 8.666/1993, é importante saber, ainda:

a) os documentos necessários à habilitação poderão ser

apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

b) a documentação de que tratam os artigos 28 a 31 da Lei nº

8.666/1993 poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Trata-se de uma dispensa parcial de documentos.

c) o certificado de registro cadastral substitui os documentos

enumerados nos artigos 28 a 31;

d) que não se exigirá, para a habilitação, prévio recolhimento de

taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.

documentos descritos nos artigos 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993. Poderá exigir menos, em face da expressão “conforme o caso”. Porém, não será cabível a exigência de outros documentos que não estejam ali enumerados taxativamente. Numa interpretação literal da Lei nº 8.666/1993, tem-se que esses são os únicos documentos que podem ser exigidos para comprovar a habilitação do

interessado em participar do certame.

O Tribunal de Contas da União (TCU), ao tratar dessa matéria, entendeu que a Administração Pública não pode exigir documentos estranhos ao contido nos artigos 28 a 31 da Lei de Licitações, conforme se vê adiante:

Decisão nº 523/1997

Há obrigatoriedade de a Administração Pública, para fins de

habilitação, ater-se ao rol dos documentos dos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, não sendo lícito exigir nenhum outro documento que não esteja ali elencado.

Decisão 202/1996 - Plenário

c) abstenha-se de exigir, para habilitação em processos licitatórios,

documentos além daqueles previstos nos arts. 28 a 31 da Lei nº

8.666/93, caracterizando restrição ao caráter competitivo do certame, proibida pelo § 1º, inc. I, do art. 3º do mencionado diploma legal.

Decisão nº 808/ 2003 - Plenário 9.2.4. abstenha-se de estabelecer:

9.2.4.1. para efeito de habilitação dos interessados, exigências que

excedam os limites fixados nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666/93;

Portanto, os documentos relacionados nos artigos 28 a 31 da Lei de Licitações são taxativos e suficientes para traçar o perfil dos licitantes, permitindo-se, ao final, que a Administração conclua pela idoneidade e aptidão para o cumprimento do contrato.

Segue o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU):

Capacidade técnica - critérios objetivos Acórdão 66/2007 - Plenário

determinar à (...) que, nos próximos certames licitatórios, estabeleça critérios objetivos para aferição da capacidade técnica das licitantes, evitando a apresentação de exigências genéricas que proporcionem subjetividade na análise a ser feita pelas comissões de licitação e pelos pregoeiros.

Habilitação - cumprimento do artigo 37, inciso XXI da CF Acórdão n° 112/2007 - Plenário

9.3.3. atente para que as exigências de habilitação sejam

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, de modo a atender o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c os arts. 27 a 31 da Lei n.º 8.666/93;

Habilitação – exigências de garantia Decisão 808/2003 - Plenário

(...)

9.2.4.2. condições de participação em certames licitatórios anteriores à

fase de habilitação e não previstas na Lei nº 8.666/93, a exemplo da prestação da garantia de que trata o art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/93 antes de iniciada a fase de habilitação, devendo processar e julgar a licitação com observância dos procedimentos previstos no art. 43 da Lei nº 8.666/93 e nos princípios estatuídos no inciso XXI do art. 37 da CF e no art. 3º da Lei nº 8.666/93;

9.2.4.3. a exigência simultânea de capital mínimo e garantias, nos

termos do § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/93;

Para ampliar seus conhecimentos leia: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A qualidade na Lei de Licitações: o equívoco de comprar pelo menor preço, sem garantir a qualidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan. 2000. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=429>

Ao tratarmos da habilitação, não se pode esquecer as novas regras trazidas pela Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), normas estas que afetam diretamente as licitações públicas. O artigo 170 da Constituição Federal dispõe que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado, entre outros, o princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Diante dessa previsão constitucional, o legislador, por meio da Lei Complementar n° 123/2006 resolveu privilegiar as microempresas e as empresas de pequeno porte nas licitações públicas.

Nos termos do artigo 3º da LC 123/2006, considera-se microempresa a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário que aufira no ano-calendário receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00; enquanto que empresa de pequeno porte a que aufira no ano-calendário receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.

As regras inovadoras, em síntese, versam sobre:

- Alteração da fase de habilitação; - Direito de preferência;

- Licitações diferenciadas.

a) Alteração da fase de habilitação

A Lei Complementar nº 123/2006 alterou a fase de habilitação, documentação relativa à regularidade fiscal, das microempresas e empresas de pequeno porte, para o momento da assinatura do contrato, conforme se observa dos artigos 42 e 43 adiante transcritos:

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal

das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião

da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

o

§ 1 Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

o o

§ 2 A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1 deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem

o

prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Diante disso, as microempresas e as empresas de pequeno porte que tiverem problemas na fase própria de habilitação não devem ser inabilitadas. Deverá ser concedido o prazo de dois dias úteis, prorrogáveis por igual período, para

regularizar a situação, contados do momento em que é declarada vencedora do certame, conforme prevê o artigo 43.

b) Direito de preferência

No artigo 44, consta o direito de preferência das microempresas e das empresas de pequeno porte nas situações em que ocorre empate em licitação pública. O §1º desse artigo esclarece que “entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”. Já o § 2º estabelece que na modalidade de pregão, o intervalo

o

percentual estabelecido no § 1 deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Com isso, existindo no procedimento licitatório a participação de microempresa e/ou empresa de pequeno porte que tenha atribuído preço não superior a 10% (dez por cento) em relação ao menor preço ofertado, deverá a Comissão de Licitação intimá-la para que exerça o direito de preferência. Quando for de

modalidade pregão, o percentual é de 5% (cinco por cento). Por óbvio, essa regra somente é aplicada quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

c) Licitações diferenciadas

Por fim, nos artigos 47 e 48 da Lei Complementar nº 123/2006 consta a terceira manifestação de preferência as ME e as EPP, que consiste na possibilidade de a Administração Pública realizar licitações diferenciadas. Veja a integra dos artigos:

Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos

simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art.47 desta Lei

Complementar, a administração pública realizará procedimento licitatório:

I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e

empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de

microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado.

III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do

objeto para a contratação de microempresas e empresas de PE §1º O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e

pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

As licitações diferenciadas como constam do artigo 47, podem ser realizadas para a consecução de três finalidades: promoção do desenvolvimento, ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Ainda do artigo 48, pode-se evidenciar a existência de três espécies de licitações diferenciadas: as contratações reservadas às ME e as EPP, a subcontratação obrigatória de ME e EPP e o fracionamento obrigatório, reservando uma cota do objeto as ME e EPP.

Para regulamentar o tratamento diferenciado para “ME” e “EPP” foram editados os Decretos Federais nºs 6.204/2007 e 6.451/2008 e a Instrução Normativa nº 103/2007 do Departamento Nacional de Registro de Comércio.

Importante saber, também, que a Lei nº 11.488/2007, em seu artigo 34, estendeu esse tratamento privilegiado às cooperativas.