Devido processo legal

As linhas teóricas desenvolvidas no capítulo anterior são fundamentais para melhor compreender o modelo constitucional de processo, mas, é necessário fazer menção ao surgimento do que se tornou conhecido como o devido processo legal.

A ideia de um due process of law2 foi expressão cunhada na Magna Carta Libertatum em 1215 e foi obra inglesa num momento do feudalismo, no qual o uso e costumes de cada região e de cada feudo era tratado como um privilégio dos senhores feudais. O conteúdo do due process of law significava uma espécie de garantia dos privilégios (liberdades) de cada pessoa, segundo os quais tal pessoa deveria ser julgada por seus pares em nível de privilégios (liberdades) e costumes da lei da terra, ou seja, da lei da região do feudo. De verdade se tratava de regra de tratamento (julgamento) garantida às pessoas em igualdade de condições. Tal garantia de devido processo tem outra conotação em relação ao nosso devido processo legal que é direito fundamental cravado nas modernas Constituições (BRÊTAS, 2018; ROCHA, 2018; DEL NEGRI, 2008).

Portanto, é possível compreender ser este a base de todos os outros princípios e regras processuais. Na Constituição da República, este princípio, como garantia individual, está previsto no inciso LIV, do artigo 5º, a saber: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988).

Quanto à origem do devido processo legal, André Del Negri sustenta que existem “equívocos relacionados com a comparação entre o due processo of Law, e o atual conceito de Devido Processo Legal.” (DEL NEGRI, 2008, p. 113).

A propósito, ensina Humberto Theodoro Júnior:

Nesse âmbito de comprometimento com o ‘justo’, com a ‘correção’, com a ‘efetividade’ e com a ‘presteza’ da prestação jurisdicional, o due process of law realiza, entre outras, a função de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento.

Inspira e torna realizável a proporcionalidade e razoabilidade que devem prevalecer na vigência e na harmonização de todos os princípios do direito processual de nosso tempo. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 48).

Rosemiro Pereira Leal afirma que é “conjunto de procedimentos e atos procedimentais legiferativamente criados e regidos pelo devido processo para operar, fiscalizar e assegurar direitos e deveres contidos no discurso coinstitucional” (LEAL, 2018, p.61).

Destaca-se, conforme ensina Sérgio Henriques Zandona Freitas, que os pilares do Estado Democrático de Direito estão representados no “devido processo legal (estrutura normativa metodológica) pode ser melhor compreendido em conjunto com o devido processo constitucional (disciplina constitucional principiológica)”. Portanto, “inadmitindo o fato de o processo ser instrumento para a realização da justiça entre os homens”. Isto porque, “os provimentos estatais só serão considerados legítimos quando construídos em participação isonômica, em contraditório e em ampla defesa, pelos seus próprios destinatários” (FREITAS, 2014, p. 83).

Entende Carlos Mário da Silva Velloso, a respeito do devido processo legal, ser o mais relevante entre os princípios de direito processual constitucional, vez que representa a síntese dos princípios do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular (VELLOSO, 1994, p. 204).

Nesse contexto, enfatiza André Del Negri que:

[...]o Due Process no sistema de Civil Law é fonte de garantias constitucionais democráticas, o que faz mudar o enfoque do instituto arraigado no período da Magna Carta que apregoava a Lei do Due Process sob as prescrições morais dos juízes, distante, portanto, da lei democraticamente produzida.[…] É sob essa perspectiva que se apresenta a questão sobre o Devido Processo Legal que, como visto, não deve guardar igual relação com o Due Process of Law da Magna Carta, haja vista que o Devido Processo Legal no Direito Democrático é um instituto (constitucionalizado democraticamente) e devido que, dentre as proposições que têm significado demarcado cientificamente, pode ser entendido como um espaço jurídico assegurado e garantido em lei constitucional, na qual se encontram as garantias fundamentais que norteiam o modo de proceder da Administração, do Judiciário e do Legislativo na aplicação, construção, reconstrução e extinção do direito. (DEL NEGRI, 2008, p. 115-116).

Segundo Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias o devido processo legal é o “[...] principal alicerce do processo constitucional ou do modelo constitucional de processo, considerado este a principiologia metodológica constitucional de garantias dos direitos fundamentais” (BRÊTAS, 2018, p. 172). Portanto, defende que:

[...] deve ser entendido como um bloco aglutinante e compacto de vários direitos e garantias fundamentais inafastáveis, ostentados pelas pessoas do povo (partes), quando deduzem pretensão à tutela jurídica nos processos, perante os órgãos jurisdicionais: a)- direito de amplo acesso à jurisdição, prestada dentro de um tempo

útil ou lapso temporal razoável; b)- garantia do juízo natural; c)- garantia do contraditório; d)- garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela (defesa) inerentes, aí, incluído o direito à presença de advogado ou de defensor público; e)- garantia de fundamentação racional das decisões jurisdicionais, com base no ordenamento jurídico vigente (reserva legal); f)- garantia de um processo sem dilações indevidas.”(BRÊTAS, 2018, p. 173).

Quanto ao chamado bloco aglutinante, Flaviane de Magalhães Barros (2009) defende ser uma “base principiológia uníssona”.

Em linhas gerais, o devido processo legal assegura igualdade de tratamento frente a qualquer autoridade.

Portanto, o devido processo legal constitui-se na garantia das partes de ter observado, judicial ou administrativamente, todos os princípios dele decorrentes, somente se concretizando por meio dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), da motivação dos atos judiciais (art. 93, IX), da publicidade (art. 5º, LX), da coisa julgada (art. 5º XXXVI), da isonomia (art. 5º, caput), proibição da prova ilícita (art. 5º, LVI), do acesso à justiça ou inafastabilidade jurisdicional (art. 5º, XXXV) e a garantia da assistência judiciária (art. 5º, LXXIV) e, agora, também, da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII) (BRASIL, 1988).

Estabelecida a premissa de que o devido processo legal constitui a base dos demais princípios, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CR/88 (BRASIL, 1988), essa garantia se estendeu aos processos administrativos, objeto de estudo no curso da presente pesquisa.

No campo do processo administrativo, a constitucionalização e elevação à categoria de cláusula pétrea (art. 60, §4º, inciso IV, da CR/88), “gera a ampla eficácia do princípio do Estado Democrático de Direito, a possibilitar controle dos atos jurídicos-estatais, inclusive atos administrativos” (DAMACÊNO, 2007, p. 80).

Carlos Ari Sundfeld ressalta que “realmente decisiva, porém, foi a novidade trazida pela Declaração de Direitos do artigo 5º, da Constituição de 1988, cujo inciso LIV constitucionalizou o devido processo legal enquanto princípio”, tendo o inciso LV determinado, expressamente, sua aplicação na esfera administrativa (aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os recursos a eles inerentes) (SUNDFELD, 2000, p. 23).

De acordo com a noção desenvolvida, no tocante aos processos administrativos, para Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara “o devido processo legal substantivo possibilita que os direitos e as liberdades dos administrados não sofram restrições desnecessárias, mas que o ato normativo apenas limite-os na adequada medida da satisfação dos interesses públicos” (NOHARA; MARRARA, 2018, p. 100).

Em decorrência natural da exposição supra, no próximo tópico, será tratado o princípio do contraditório.