6 O PODER INSTRUTÓRIO DO JULGADOR NA FASE RECURSAL A PARTIR DO CPC/15 E A POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS NO TRIBUNAL
6.3 A DEVOLUTIVIDADE COMO PREMISSA NORTEADORA DA ANÁLISE E POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS NA FASE RECURSAL
Do Código de Processo Civil de 1939 ao CPC/15, a legislação brasileira seguiu a diretriz que delega à instância recursal, precipuamente, a incumbência de controlar a correção da decisão de primeiro grau, afastando, portanto, o novum
iudicium. Essa opção de política legislativa, entretanto, apesar de restringir a
atuação jurisdicional em grau de recurso, não representa fator impeditivo ou mecanismo que reduz a necessidade ou a viabilidade de serem produzidas, em circunstâncias específicas, as provas necessárias, visando ao esclarecimento de
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TJ-SP - APL: 992080429997 SP, Relator: Norival Oliva, Data de Julgamento: 06/04/2010, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/04/2010. Disponível em: https://tj- sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8788263/apelacao-apl-992080429997-sp. Acesso em 16 dez. 2016
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BARBOSA MOREIRA. José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 197
questões que constituem objeto da devolutividade recursal, e que serão relevantes para o enfrentamento das teses fáticas recursais.
José Carlos Barbosa Moreira aponta as duas finalidades distintas que a lei pode atribuir à instância recursal: a de permitir o irrestrito reexame da causa pelo tribunal (novum iudicium) ou a de servir ao controle da correção da sentença de primeiro grau (revisio prioris instantiae). Na primeira hipótese, seria permitido, perante o juízo recursal, suscitar questões não propostas em primeira instância, sendo que, no segundo caso, a regra é a da preclusão quanto às questões não abordadas no juízo inferior. O jurista reconhece que “este sistema só dá margem a que se corrijam os erros do próprio órgão judicial; aquele abre oportunidade, ademais, para que sejam supridas as deficiências de atividade das partes.” 467
Compete à segunda instância, em cumprimento à sua atribuição recursal, reapreciar as decisões recorridas, nos limites do recurso, porém, com ampla possibilidade de averiguação quanto às questões de fato debatidas na demanda e que poderão contribuir para a ratificação ou retificação da decisão proferida pelo juízo singular.
Cumpre ressaltar, porém, que a análise ou reanálise das questões de fato a partir das provas em grau de recurso será restrita aos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, pois, conforme entendimento consignado através das súmulas nº 7468 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 279469 do Supremo Tribunal Federal, não cabe o simples reexame de provas em recurso excepcional. Doravante, a devolutividade que permite a análise das provas na fase recursal que aqui se defende poderá ocorrer principalmente no recurso de apelação e, ainda, no agravo de instrumento.
O efeito devolutivo é inerente aos recursos, “transferindo ao órgão julgador a cognição da matéria nos limites do pedido formulado.”470 “Chama-se devolutivo o
efeito do recurso consistente em transferir ao órgão ad quem o conhecimento da matéria julgada em grau inferior de jurisdição.” 471
467
BARBOSA MOREIRA. José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 454
468 Súmula nº 7, STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” 469
Súmula nº 279, STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”
470
KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Sistema recursal CPC 2015: em conformidade com a Lei 13.256/2016. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 85.
471
BARBOSA MOREIRA. José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 259
Cumpre asseverar que, em matéria de recurso com trâmite nos tribunais, o direito brasileiro adota, em regra, o princípio da colegialidade, que pressupõe a atuação de diversos julgadores com a incumbência de reapreciar a decisão recorrida a parir das questões suscitadas no recurso. Por conseguinte, cada um dos julgadores que integram o órgão colegiado competente para o julgamento do recurso, procederá à reapreciação não apenas das questões de direito, mas também das questões de fato, o que demanda, necessariamente, a reapreciação dos elementos probatórios inerentes à causa.
O efeito devolutivo do recurso consiste “na aptidão que todo recurso tem de devolver ao conhecimento do órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada”472
, de forma a permitir a sua reforma ou anulação. Ele pressupõe a devolução, ao judiciário, do poder de reapreciar uma decisão, a fim de que, respeitado o objeto do recurso, sejam reanalisadas as questões de fato e de direito suscitadas no processo, com o intuito de manter, reformar ou anular a decisão objurgada. Essa atividade exige, consequentemente, a reapreciação das questões de fato473, dos pedidos, teses e também das provas que já tenham sido produzidas no processo.
O jurista Flávio Cheim Jorge aponta a vinculação dos recursos à perspectiva de uma tutela jurisdicional justa e adequada, e destaca sua aptidão contributiva para a eficiência e a segurança das normas jurídicas, assim como para a reparação de eventuais injustiças cometidas pelo julgador que proferiu a decisão recorrida:
Encontram-se os recursos diretamente ligados à função exercida pelo Estado, concernente na prestação da tutela jurisdicional justa e adequada. O controle feito pelos tribunais sobre as decisões proferidas pelos juízes de instância inferior contribui para a eficiência e, sobretudo, segurança das normas jurídicas existentes. É estritamente conveniente para o Estado colocar à disposição dos jurisdicionados os meios recursórios aptos a reparar as injustiças cometidas.474
472
GONÇALVES. Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 871
473 Para Fredie Didier Jr. (2015, p. 439), “considera-se questão de fato toda aquela relacionada aos
pressupostos fáticos da incidência; toda questão relacionada à existência e às características do suporte fático concreto.” (DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015).
474
JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 45.
Na perspectiva de se obter elementos de convicção suficientes, a iniciativa instrutória do julgador na fase recursal também representa um forte mecanismo de aperfeiçoamento da entrega jurisdicional. A possibilidade de produção de prova na seara recursal integra o âmbito de devolutividade do recurso, já que é destinada a convencer os membros do colegiado. Por força do efeito devolutivo, as questões suscitadas pelas partes em primeira instância são transferidas ao tribunal, com o objetivo de serem reexaminadas.
Para M. Seabra Fagundes,
O efeito devolutivo importa a transmissão do conhecimento da lide de um juízo a outro, isto é, do juízo a quo para o juízo ad quem. Por ele, enquanto perde a jurisdição o juiz que prolatou o julgado recorrido, adquire-a o juiz de grau superior, cujo pronunciamento se solicita.475
Conforme esclarece Flavio Cheim Jorge, “A interposição do recurso não dá inicio a um novo processo. Apenas provoca o prosseguimento daquele que até ali vinha se desenvolvendo”476
Se, na fase recursal, a relação processual é única477, e o efeito devolutivo pressupõe a possibilidade de reapreciação do julgado, nos limites de todas as questões que constituem objeto do recurso, justifica-se, portanto, admitir a produção de provas como consectário da necessária instrução suficiente para as questões em análise.
“O efeito devolutivo é comum a todos os recursos. É da essência do recurso provocar o reexame da decisão – e isso que caracteriza a devolução.”478. O efeito devolutivo, portanto, “se refere à transferência, ao órgão competente para o duplo exame, da matéria que constitui o objeto da impugnação recursal.”479
Conforme lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, “a interposição do recurso transfere ao órgão ad quem o conhecimento da matéria
475
FAGUNDES, M. Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil. Edição Revista Forense, Rio de Janeiro, 1946, p. 184
476
JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 39.
477 “Sem embargo da pluralidade das jurisdições, a relação processual é uma só. Através de todas as
fases porque passa o feito, ela permanece uma: conduz a um provimento substancialmente uno do órgão judicante, a qualidade jurídica das partes é sempre a mesma, a causa de pedir 9para o autor ou para o réu) é a mesma, o objeto do pedido é o mesmo. (FAGUNDES, 1946, p. 204-205)
478
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. . v. 3, Bahia: Juspodivm, 2016, p. 142
479
JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 336.
impugnada. O efeito devolutivo deve ser examinado em duas dimensões: extensão (dimensão horizontal) e profundidade (dimensão vertical)”480
A extensão delimita o que se pode decidir; a profundidade, o material com o qual o órgão ad quem trabalhará para decidir a questão que lhe foi submetida. A extensão relaciona-se ao objeto litigioso do recurso (a questão principal do recurso); a profundidade, ao objeto de conhecimento do recurso, às questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem como fundamentos para a solução do objeto litigioso recursal.481
Em conformidade com o disposto no art. 1.013, CPC, o efeito devolutivo é restrito à matéria impugnada pelo recorrente. A extensão do recurso pressupõe a identificação do objeto da impugnação do recorrente. “A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum appellatum.”482
A “devolução” deve ser compreendida “não como uma delegação de poder do órgão superior, mas sim como uma fragmentação da competência funcional”483
, isso porque o efeito devolutivo decorre do conteúdo do próprio recurso. “Quando se recorre, o que se procura é justamente um reexame, uma nova análise da matéria já decidida pelo judiciário”484
.
No tocante à profundidade, pressupõe a análise das questões suscitadas e discutidas no processo que estejam relacionadas à matéria impugnada no recurso. Referem-se, portanto, à abrangência da análise que será procedida pelo julgador recursal. Tratam-se das “questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. A profundidade identifica-se com o material que há de trabalhar o órgão ad quem para julgar.”485
.
A profundidade oriunda do efeito devolutivo, “consiste numa técnica processual em que se permite que o tribunal, quando do julgamento do recurso,
480
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. . v. 3, Bahia: Juspodivm, 2016, p. 143 481 Idem, p. 145 482 Idem, p. 143 483
JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 347.
484
Idem, p. 347.
485
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. . v. 3, Bahia: Juspodivm, 2016, p. 143
fique em idêntica situação à que se encontrava o órgão a quo quando da prolação da decisão recorrida.”486
, o que implica na possibilidade de reavaliação de todos os fundamentos de direito e de fato, inclusive as questões probatórias:
Fixada a extensão da impugnação, o tribunal poderá utilizar-se de todo o material de que dispunha o órgão a quo para a elaboração da decisão impugnada. Poderá avaliar todas as questões, todos os fatos, todas as provas, todos os fundamentos das partes, enfim, tudo aquilo que poderia ser objeto de cognição pelo julgador a quo.487
Respeitada a extensão do recurso, que é delimitada pelo recorrente, os julgadores poderão proceder ao amplo reexame da causa, o que é permitido, por força da profundidade decorrente do efeito devolutivo, que é ampla. Assim sendo, “é como se, em relação aos fundamentos e às questões discutidas, o órgão ad quem se colocasse na posição do órgão a quo, devendo examinar todos aqueles que foram suscitados.”488
Nesse sentido, Flávio Cheim Jorge afirma que:
A regra de que não existem limites no que tange à profundidade do recurso de apelação decorre da necessidade do sistema de ser dotado de mecanismos para que o tribunal fique em idêntica condição a que se encontrava o juiz ao sentenciar. É técnica processual. O tribunal, quando do julgamento do recurso, deverá contar com todos os elementos que dispunha o juiz quando da prolação da decisão, a fim de que seja permitido um amplo reexame da causa. 489
A profundidade do efeito devolutivo não diz respeito às pretensões, mas sim aos fundamentos que as embasam, de forma que “será dado ao Tribunal, dentro dos limites do julgamento, reexaminar todos os fundamentos invocados, ainda que não tenham sido apreciados na decisão ou sentença”490
486
JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 368.
487
Idem, p. 368.
488
GONÇALVES. Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 872.
489
JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 371.
490
GONÇALVES. Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 872.
Ainda sob a égide do CPC/73, Pontes de Miranda defendeu expressamente a possibilidade de inspeção judicial na fase recursal, com a aplicação do art. 440491492 daquele diploma processual, exatamente com fulcro na devolutividade da apelação:
No art. 440 fala-se de juiz, mas não se afasta a aplicação em superior grau de jurisdição, uma vez que a apelação devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada (art. 515 e §§ 1º e 2º), e pode ter por base a inspeção judicial, mesmo se o juiz não julgou a questão a que a inspeção se refere e até questões anteriores à sentença final, ou questões de fato, que não foram suscitadas no juízo inferior, mas sim na apelação, uma vez que se prove a omissão ter resultado de força maior (art. 516 e 517)493
Para José Carlos Barbosa Moreira,
A exata configuração do efeito devolutivo é problema que se desdobra em dois: o primeiro concerne à extensão do efeito, o segundo à sua profundidade. Delimitar a extensão do efeito devolutivo é precisar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem; medir-lhe a profundidade é determinar com que material há de trabalhar o órgão ad quem para julgar.494
Em conformidade com os comandos normativos do art. 1.013, CPC/15, constata-se que a profundidade do efeito devolutivo constitui matéria significativamente ampla, de forma que o julgador recursal não fica limitado à reapreciação das questões que tenham sido efetivamente analisadas e resolvidas pelo julgador originário. Assim, “o tribunal poderá examinar todas as questões incidentais relevantes, respeitado o contraditório e o dever de consulta a que se refere o art. 10 do CPC. Por isso que se diz que a profundidade do efeito devolutivo permite que o tribunal julgue o recurso com base em questões que não foram
491
Art. 440. CPC/73. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.
492 O art. 440 do CPC/73 equivale ao art. 481, CPC/15, com a seguinte redação: “O juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.”
493
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed. Tomo 4. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 502
494
BARBOSA MOREIRA. José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 431
necessariamente suscitadas nas razões ou nas contrarrazões recursais.495 “Em relação à profundidade (plano vertical), a devolução é considerada plena, abarcando todos os pontos e argumentos discutidos no processo, ainda que não solucionados, desde que adstritos ao(s) capitulo(s) impugnado(s).496
Conforme Daniel Amorim Assumpção Neves, “Na dimensão vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos, e questões referentes à matéria devolvida.”497
Em sentido distinto, demonstrando posicionamento restritivo e conservador, Moacyr Amaral Santos, assevera que não obstante o recurso de apelação provocar o reexame das questões suscitadas e discutidas no juízo singular, para sua reapreciação e julgamento, o reexame seria restrito às mesmas questões suscitadas e discutidas no juízo a quo e, assim sendo, os fundamentos deverão recair sobre “os mesmos fatos deduzidos e nas mesmas provas produzidas no juízo inferior”. 498
Conforme assevera Rodrigo Reis Mazzei499:
No contexto da profundidade, especialmente em sede ordinária, o efeito devolutivo permite o exame recursal do “material jurídico e fático” que deveria ter sido efetuado pela decisão recorrida, mas que, por uma razão alheia à vontade do recorrente, foi ultimado sem aprofundamento, ou apenas levado a cabo parcialmente ou, ainda, em certos casos, omitido.
Na realidade, por força da profundidade do efeito devolutivo, cabe ao órgão recursal a reapreciação dos elementos probatórios que conduzirão ao convencimento do julgador e nortearão a fundamentação quanto às razões fáticas da decisão a ser proferida. Nessa toada, mesmo quando omisso o recurso quanto a algum ponto específico, caso seja constatada a insuficiência probatória, nada obsta a que seja a produção da prova determinada de ofício, pois a matéria está abrangida pela profundidade.
495
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. v. 3, Bahia: Juspodivm, 2016, p. 144
496
KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Sistema recursal CPC 2015: em conformidade com a Lei 13.256/2016. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 163
497
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1.467.
498
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. V.3. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 117.
499
MAZZEI. Rodrigo Reis. O efeito devolutivo e seus desdobramentos. In. Dos recursos: temas obrigatórios e atuais.v.1. Parte geral. Editora Instituto Capixaba de Estudos, Vitória, 2001, p. 155.
A profundidade do efeito devolutivo do recurso representa premissa norteadora para a produção e a análise das provas na fase recursal. Portanto, sempre a causa versar sobre questões de fato e for interposto recurso, caberá ao tribunal reapreciar a matéria probatória necessária à demonstração da verdade provável, podendo constatar, mesmo de ofício, a necessidade de repetição, complementação ou produção de alguma outra prova.