A dificuldade de se legislar sobre direitos autorais em consonância com os direitos humanos fundamentais

4 O DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO E À CULTURA E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO AUTORAL

4.2 A dificuldade de se legislar sobre direitos autorais em consonância com os direitos humanos fundamentais

É interessante notar que os direitos humanos e os direitos de propriedade intelectual se desenvolveram durante todo o período clássico até o momento do pós-guerra e boa parte do contemporâneo, como dois corpos jurídicos estranhos entre si, provavelmente por possuírem raízes filosóficas distintas.376 Se de um lado, no processo de afirmação histórica dos direitos do homem se observa uma preocupação de cunho filosófico e político quanto ao seu reconhecimento, de outro, no campo de defesa dos direitos intelectuais, percebe-se uma maior inquietação no que se refere ao aspecto econômico377 do privilégio a ser preservado.

É possível perceber tal afastamento ao analisar o texto de tratados e convenções que tratam sobre direitos da propriedade intelectual, como as Convenções de Berna, Roma e Paris, ou mesmo outros mais recentes como o ADIPIC/TRIPS, que insistem em tratar do direito intelectual sob a ótica do direito privado e dos benefícios econômicos em jogo.378 Essa visão econômica, refletida nesses acordos internacionais do início do século XX, deriva da adoção do modelo econômico do capitalismo ao final do século XIX, com o acirramento da competição pelas fontes de riquezas entre as nações.

375

Segundo Castanho de Carvalho: “A provocação que hoje faz ruir as barreiras do direito público e do direito privado acaba por revelar que entre interesse público e privado surge uma terceira via, um terceiro interesse, não reconduzível ao interesse público estatizante, nem ao interesse privado liberalizante: um interesse comunitário, coletivo, social, difuso, que não é só público, nem só privado, mas que encerra características essenciais dos dois.” CASTANHO DE CARVALHO. Luiz Gustavo Grandinetti. Direito de informação, liberdade de

expressão e internet. In: SILVA JUNIOR, Roberto R. Rodrigues da. (Org.) Internet e Direito: reflexões

doutrinárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, APUD AVANCINI, Helenara. Direitos Humanos

Fundamentais na Sociedade da Informação. Disponível em:

<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1937/l/Direitos_Humanos_Fundamentais.pdf> Acessado em 22 de junho de 2009.

376

HELFER, Laurence R. Toward a Human Rights Framework for Intellectual Property. U.C. Davis Law Review, Vol. 40, p. 971, 2007. Disponível em < http://ssrn.com/abstract=891303> Acesso em 11 de agosto de 2009. p. 980

377

“A instituição da propriedade intelectual é uma medida de fundo essencialmente econômico.” BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2 ed. Disponível em <http:// denisbarbosa.addr.com/> Acesso em 20 de abril de 2009.

378

HELFER, Laurence R. Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence?. Minnesota Journal of Law, Science & Technology, Vol. 5, 2003. Disponível em <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=459120 > Acesso em 11 de agosto de 2009. p. 50.

Há que se ressaltar, contudo, que a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, entre outros acordos internacionais sobre direitos humanos assinados no momento do pós-guerra, como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, mencionam em seus respectivos textos disposições acerca do direito da propriedade intelectual. É o caso do artigo XXVII da Declaração que escreve:

Artigo XXVII

1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios.

2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.379

E do artigo 15 do Pacto retro mencionado:

Art. 15 - 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de:

a) Participar da vida cultural;

b) Desfrutar o progresso científico e suas aplicações;

c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor.

2. As medidas que os estados-partes no presente Pacto deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão aquelas necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura.

3. Os estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa científica e à atividade criadora.

4. Os estados-partes no presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais no domínio da ciência e da cultura.

Note-se que o cruzamento de interesses entre o direito da propriedade intelectual e a teoria dos direitos humanos surge por iniciativa desta última, a partir do momento em se percebe que os mecanismos de proteção do primeiro estavam interferindo diretamente na realização de interesses do segundo. Para Laurence Helfter, dois momentos foram imprescindíveis nesse processo de identificação: a percepção de que direitos de comunidades tradicionais estavam sendo negligenciados, dentre eles o da proteção do conhecimento tradicional de populações indígenas; e o comprometimento da realização de direitos econômicos, sociais e culturais nos países em desenvolvimento, que signatários do acordo TRIPS.380

379

Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948

380

São situações desta natureza, as responsáveis por expor a deficiência normativa na produção de leis sobre a propriedade intelectual sob uma perspectiva de direitos humanos.381 O contexto econômico global dos dias atuais demonstra que o direito da propriedade intelectual precisa acompanhar o progresso tecnológico e científico em plena expansão, entretanto a normatização das relações jurídicas decorrentes desse desenvolvimento, não pode olvidar de observar uma série de implicações que essa regulamentação poderá causar à proteção de diversos direitos fundamentais. Especialmente em se tratando de direitos sociais básicos, já que estes muitas vezes são considerados como empecilhos ao funcionamento do mercado econômico em geral.

A complexidade desse tema abrange desde o aspecto econômico relacionado ao desenvolvimento de países periféricos, ante a cooperação mundial e dos interesses comerciais das grandes potências à necessidade de proteção de um verdadeiro patrimônio comum da humanidade constituído pelos direitos humanos. Os desafios que ora se apresentam são consequências geradas pelo avanço em diversas áreas do conhecimento, especialmente no tocante à tecnologia da informação, à biotecnologia e às pesquisas científicas na esfera de medicamentos. Estão em jogo não apenas direitos sociais, econômicos e culturais, mas também as liberdades civis e as demais dimensões de direitos fundamentais, de modo que o direito da propriedade intelectual deve observância obrigatória ao interesse coletivo e não pode menosprezar direitos dessa natureza.

É possível afirmar, contudo, que os direitos humanos constituem, ainda que parcialmente, um obstáculo à formação dessa unidade, o que deve ser encarado de forma positiva. Como foi mencionado anteriormente, a atividade legislativa sobre a propriedade intelectual em geral, e durante muitos séculos, prescindiu do dever de observância da normativa sobre os direitos do homem, visto que esse foco residia apenas no aspecto patrimonial da mercancia. Somente com o despertar para o fato de que direitos humanos estavam sendo violados por leis desse ramo do direito, que segmentos sociais e políticos de diversos países iniciaram um movimento em favor daquelas prerrogativas.

No caso dos direitos autorais, a ânsia pela regulamentação das novas tecnologias da informação tem ocasionado certo descuido em se tratando de uma série de direitos fundamentais. Nesse contexto emergem conflitos entre a proteção do monopólio autoral e o direito de acesso à informação sob diversas perspectivas como a educacional, a

381

HELFER, Laurence R. Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence?. Minnesota Journal of Law, Science & Technology, Vol. 5, 2003. Disponível em <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=459120 > Acesso em 11 de agosto de 2009, p. 52

democratizante, a incentivadora do progresso científico, e outras tantas, quanto à necessidade de controle sobre a rede, às eventuais situações de vigilantismo, ao direito do consumidor, ao direito à privacidade e à intimidade do usuário da internet. Todas essas situações invocam uma postura equilibrada quanto aos interesses em confronto.

A regulamentação dos direitos autorais na internet tem se mostrado como algo bastante complexo de ser executado. O interesse pelo controle da circulação da informação em meio eletrônico e pela supressão de eventuais violações desses direitos tem sido responsável pela produção ansiosa de leis que desrespeitam diversos direitos fundamentais e interferem no âmbito da privacidade do usuário.

As legislações internas dos países devem observância, contudo, aos Tratados e às Convenções Internacionais que destilam a matéria. Ao estabelecer parâmetros mínimos a serem seguidos, esses acordos devem ser respeitados pelos signatários, de modo que haja uma relação de proporcionalidade entre os direitos em conflito. É preciso, no entanto, que a produção desses documentos atente para a relação de multilateralidade eventualmente existente com outros ramos do direito que já salvaguardados em acordos internacionais.

O desafio de uniformização de uma normativa sobre os direitos da propriedade intelectual deixa em aberto a possibilidade de construção de um verdadeiro código supranacional. Ainda que os sistemas de proteção de direitos autorais se encontrem em aproximação, há ainda uma série de diferenças e problemas que precisam ser superados, especialmente em se tratando de países em desenvolvimento.

Uma das dificuldades concernentes à criação de uma normativa uniforme diz respeito ao incentivo do cumprimento das disposições inclusas num Tratado pelos países signatários. Os Tratados são instrumentos jurídicos obrigatórios e vinculantes, mas em suas disposições normativas em geral não se evidenciam normas sancionadoras, recorrendo-se na maioria das vezes aos embargos econômicos entre outras possibilidades de punição que se apresentam sem efeito prático relevante.

O estabelecimento de pontos de contato entre a propriedade intelectual e os direitos humanos, segundo Laurence Helfer382, há de provocar por outro lado uma série de efeitos dentre os quais dois deles se destacam: um que a vinculação destes direitos muito provavelmente irá suscitar a criação de normas mais brandas no que se refere à proteção dos direitos humanos – nesse sentido, o que pode parecer um retrocesso, poderá ser revertido,

382

segundo o autor, numa evolução jurisprudencial quanto aos direitos econômicos, sociais e culturais – outra conseqüência será a do estabelecimento de padrões de maximização de proteção da propriedade intelectual, em contraposição as exigências mínimas que sempre se ocuparam, por exemplo, as Convenções de Berna e Paris – como no caso do TRIPS-Plus que tem sido negociado com países em desenvolvimento, com implicância direta na assunção de compromissos sem a devida verificação dos impactos do acordo nessas economias.

Enquanto a aproximação entre esses dois ramos do direito não se concretiza no âmbito da legislação, doutrinadores e pesquisadores que atuam nos domínios não só do direito, mas também da informática, têm encontrado soluções práticas a fim de compatibilizar a proteção dos direitos autorais com as necessidades de informação, educação e cultura.

Numa dessas frentes, está o Projeto Creative Commons, já descrito anteriormente como um conjunto de licenças que proporciona que qualquer pessoa disponibilize obras de sua autoria para utilização, cópia, divulgação ou mesmo modificações e alterações, conforme for a escolha inscrita na licença. A ideia de que o autor possa definir de que modo seu trabalho será compartilhado, proibindo a utilização comercial por terceiros e restando protegido os direitos morais, consubstancia um retorno à autonomia e ao poder de disposição sobre a obra concedidos ao criador que, na sua maioria, encontra-se sujeito às imposições existentes nos contratos de cessão estabelecidos com gravadoras, editoras, entre outras empresas.

Como se pode observar, iniciativas como as supra referidas representam um esforço à concretização do equilíbrio entre os direitos autorais e o direito de acesso à informação, à cultura, à educação e inclusive à continuidade do progresso científico. Uma vez que a produção de leis tem se apresentado como uma solução lenta e em geral ineficaz para a concretização da função social do autor, o mal funcionamento e o desequilíbrio da tutela da propriedade intelectual em referência aos direitos humanos se torna a assunto a ser resolvido através dos Tribunais, ainda que temporariamente.

Por outro lado, conforme já demonstrado em capítulo anterior, tem recaído sobre a sociedade a exigência de que engendre uma série de esforços criativos, a fim de que o acesso à informação possa ser feito em consonância com o paradigma da contemporaneidade, e atue de forma participativa, de modo que seu ímpeto de inventividade seja abarcado, posteriormente, pela legislação a ser produzida ou que pelo menos, a curto prazo, ela encontre soluções para suas necessidades.

Alguns países têm exercido uma série de tentativas de implementar leis que possam estabelecer o controle da internet e do tráfego em redes de ponto-a-ponto. Na França, foi

aprovada a chamada Lei Hadopi, cujo texto instala a política do “three strikes, you’re out”383. Segundo suas disposições, o usuário de rede ponto-a-ponto que for identificado “baixando” arquivos não autorizados pela internet será notificado pelo governo por até três vezes para que deixe de efetuar downloads ilegais. Não obedecendo tal imposição, será determinado o “corte” de sua conexão de internet por um prazo a ser comunicado. Seria essa a chamada “política da resposta gradual”.384

A primeira polêmica suscitada quanto ao texto dessa lei se referia ao fato de que todo o seu procedimento seria executado sem a necessidade de ordem judicial. Após ser submetida ao Conselho Constitucional daquele país, a lei teve diversos de seus trechos obrigatoriamente suprimidos, já que continham disposições inconstitucionais e uma nova redação foi devidamente aprovada em setembro de 2009.

A adoção desse tipo de medida repressiva, contudo, continua a provocar controvérsias entre diversos grupos da sociedade organizados em oposição, alegando a desproporcionalidade das providências adotadas. Outro aspecto destacado por essas organizações, diz respeito à manipulação das informações e números apresentados pelo governo francês e pela indústria de um modo geral. Como exemplo, o grupo “La Quadrature Du Net” destaca a petição interposta em favor da criação da lei Hadopi, a qual apresentava diversos problemas quanto à veracidade de seus dados.385 Além disso, há algumas dificuldades que precisam ser levadas em consideração, para que não se cometa eventuais injustiças, como no caso clássico da utilização não autorizada de internet Wi-Fi, através de terceiros, para “baixar” obras intelectuais.

A lei Hadopi já se encontra em vigor e o governo comemora a renovação dos lucros financeiros da indústria musical, tendo em vista um crescimento de cerca de 8% ou 128 milhões de euros na comercialização digital. Para o sindicato nacional de editores fonográficos esses números revelam a migração do usuário de peer-to-peer para os serviços legalizados disponíveis naquele país.386

Os grupos de oposição, por sua vez, afirmam que a lei não irá atingir todos os usuários, uma vez que diversos internautas já possuem meios de contornar a lei e continuam a

383

Jargão comumente utilizado em jogos de beisebol para indicar que depois de três tentativas, o rebatedor deve ceder o lugar a outro.

384

No Brasil, o projeto de lei que tratava sobre a implantação desses sistema, de autoria do Deputado Bispo Ge, foi arquivado e até o momento de encerramento desse trabalho não havia nenhum outro sobre esse tema em tramitação.

385

A análise do documento pode ser lida em < http://www.laquadrature.net/wiki/Liste_artistes_signataires_petition_sacem>

386

Conforme notícia veiculada através do site ZDNET.fr, em < http://www.zdnet.fr/actualites/le-snep-se-rejouit- de-la-croissance-de-la-musique-sur-internet-39751416.htm> Acessado em 05 de maio de 2010.

empreender downloads de conteúdos sob circunstâncias consideradas ilegais. Nesse sentido, um estudo publicado pela Universidade de Rennes387 revelou que após a publicação da lei da resposta gradual a pirataria na rede aumentou em cerca de 3%. A pesquisa demonstra que os hábitos dos franceses não foram modificados de forma significa e demonstra que boa parte das pessoas que hoje se utilizam de serviços legalizados de streaming também fazem downloads através de sites como Rapidshare e Megaupload, onde os conteúdos, na sua maioria, são desprovidos de autorização dos titulares de direito autoral. Observou-se que houve uma redução na utilização das p2p de cerca 17% para 14% porém, em contraposição, foi constatada uma elevação de 27% quanto à procura de alternativas para esses downloads.

Apesar dos resultados que as pesquisas sobre esse tema demonstram, as tentativas de implantação de medidas como a da resposta gradual ainda são objetos de discussão em diversos países, constando, inclusive, no texto do acordo internacional ACTA (Anti- Counterfeiting Trade Agreement) que ainda se encontra em fase de análise. Dentre os mecanismos previstos neste último, todos os países que se tornarem seus signatários deverão introduzir o sistema de resposta gradual em seus respectivos ordenamentos e fixar uma série de sanções civis e penais em favor das medidas tecnológicas de proteção. O texto ainda se encontra em debate e a 9ª rodada de negociações estava prevista para o mês de junho de 2010. As reuniões têm ocorrido a “portas fechadas”, contudo, uma versão prévia da redação desse acordo foi liberada após o 8º encontro, despertando a preocupação de diversos segmentos sociais, em diferentes continentes.

Outro recurso que também tem sido amplamente discutido, inclusive no Brasil, diz respeito ao armazenamento das informações de acesso dos usuários de internet, a chamada “guarda de logs”, que tanto tem suscitado argumentações contrárias, com base na violação de direitos fundamentais do internauta, tais como a defesa da intimidade, da vida privada, e do sigilo das comunicações e dos dados pessoais. Esse é um dos temas que atualmente se encontra em estudo, sobretudo em virtude da 2ª fase da consulta pública acerca do Marco Civil da internet, promovido pelo Ministério da Justiça, cujo objetivo final é a construção de um regulamento direcionado às questões relacionadas à internet.

Como se pode observar, qualquer tentativa de se estabelecer modelos de regulamentação e de restrição para a internet deve, necessariamente, passar por uma avaliação sobre quais os direitos fundamentais que poderão ser restringidos e em que medida isso deve

387

Dados obtidos em: “French “3-Strikes” Actually Increasing Piracy”, disponível em: < http://www.zeropaid.com/news/88521/french-3-strikes-actually-increasing-piracy/> Acessado em 02 de abril de 2010, e “Piracy Rises In France Despite Three Strikes Law”, disponível em: < http://torrentfreak.com/piracy- rises-in-france-despite-three-strikes-law-100609/> Acessado em 02 de abril de 2010.

ser executado. O Parlamento Europeu já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o assunto, quando através de Recomendação388 encaminhada aos países da União Europeia, sugeriu que seus respectivos poderes legislativos não violassem prerrogativas fundamentais, como as de liberdade de expressão, de informação e de proteção à vida privada, ao aprovarem padrões normativos destinados ao controle da rede.

Nesse diapasão, decidiu em prol dos direitos fundamentais, o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, em litígio envolvendo a Promusicae, uma associação sem fins lucrativos de editores e produtores musicais, e a sociedade comercial Telefônica. No caso em tela, a Promusicae havia exigido, através de uma ação cível, que a Telefônica revelasse uma série de dados pessoais relativos aos usuários de internet, a quem esta última prestava serviço, em virtude do acesso desses clientes ao serviço de peer-to-peer conhecido como KaZaA. A Telefônica, por sua vez, manifestou-se em oposição a esse pedido, alegando que tal procedimento somente seria permitido se houvesse em curso investigação criminal ou em nome da segurança pública ou defesa nacional. O caso foi levado ao Tribunal Europeu que, por seu turno, afirmou que não havia Diretiva Europeia que contivesse em seu texto qualquer

No documento A proteção dos direitos autorais e o acesso à informação: cultura, downloads e cópia privada na internet (páginas 139-146)